O dramacie końca roku

Dodajmy – końca roku budżetowego. Odkąd zajmuję się zamówieniami jednym ze stałych elementów rocznego cyklu przyrody jest rosnący pośpiech w wydawaniu publicznych pieniędzy w ostatnich miesiącach roku. Główną ofiarą tego pośpiechu padają zamówienia publiczne, a właściwie – zdrowy rozsądek w tych zamówieniach. No bo pieniądze trzeba wydać do końca roku. Faktury muszą spłynąć kilka dni wcześniej. I normą bywa (a może bywało) wyznaczanie terminów realizacji zamówienia na sztywno najpierw na 10 czy 15 grudnia, potem na 23 grudnia, a już na absolutny koniec na przykład na 28 grudnia. Czas trwania postępowania? Ryzyko związane z tym, że wykonawca nie wie, ile czasu mu zostanie na realizację? Furda, 31 grudnia to szlaban.

W tym roku jednak ustawodawca zgotował wykonawcom, którzy są skazani na to wszystko, miłą niespodziankę. W art. 436 zawarł postanowienie, że umowa ma zawierać planowany termin zakończenia zamówienia, a także w razie potrzeby terminy zakończenia jego etapów, wyrażone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Nie konkretną datą, która jest nieruchoma* niezależnie od tego, jak długo postępowanie będzie trwać (a przecież ryzyko czasu trwania postępowania nie jest uzależnione od wykonawcy i to nie on jest lepiej przygotowaniu do ponoszenia tego ryzyka). Wyjątek zrobił jedynie (i poniekąd słusznie, choć tu każdy wyjątek wykonawcę zaboli) dla przypadków, gdy użycie daty jest „uzasadnione obiektywną przyczyną”. Co teraz? Zbliża się pierwszy koniec roku w znowelizowanej rzeczywistości i art. 436 pkt 1 będzie zapewne gorącym tematem. I pewnie niejeden zamawiający będzie się zastanawiał, czy koniec roku budżetowego wpisuje się w tą „obiektywną przyczynę”.

Gdy szukam pomocy u mądrzejszych, niewiele znajduję. W uzasadnieniu projektu ustawy jest informacja, że wyjątek może się przydać na przykład wtedy, gdy mamy do czynienia z terminem wykorzystania dofinansowania z UE. Gdy sięgnąłem do dwóch komentarzy dostępnych w jednym z systemów informacji prawnej – żaden z jego autorów nie poszedł o krok dalej, nie spróbował się zbliżyć do praktycznego rozwiązania problemu, który wielu będzie męczył, tylko powtórzyli ten jeden przykład. Podobnie zresztą jest z epokowym dziełem wydanym przez UZP, choć tu mamy urozmaicenie – zamiast odwołania się do projektów finansowanych z UE, mamy bardziej ogólne sformułowanie – „np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania”.

Cóż, wiele jest sytuacji, w których „uzasadnienie obiektywną przyczyną” zaistnieje. Zastanawiam się co prawda, czy akurat przykład z upływem terminów finansowania zewnętrznego najlepiej się tu wpasowuje. Wszak jeśli beneficjent potrafi ładnie uzasadnić poślizg projektu nie ze swojej winy, często uzyskuje przesunięcie terminu. Ale są przypadki, które nie budzą wątpliwości: jeśli zamawiający potrzebuje ochrony na imprezę sylwestrową, trudno, żeby wskazał inny termin realizacji niż 31 grudnia i 1 stycznia. Jeśli postępowanie będzie trwać za długo i termin minie – cóż, zamówienie odejdzie w niepamięć (choć nikt z tego powodu szczęśliwy nie będzie, ani zamawiający, ani wykonawca). Podobnie będzie np. z obsługą bankową czy dostawą energii: tu również zamawiający wskaże datę początkową, która będzie następować dzień po wygaśnięciu dotychczasowej umowy. Przerwać takich dostaw czy usług nie może. Jeśli postępowanie się przedłuży – cóż, realizacja umowy zacznie się później, a na okres poślizgu zamawiający będzie musiał zorganizować inne rozwiązanie.

Co jednak z tym nieszczęsnym końcem roku? W mojej opinii, biorąc pod uwagę, że przyczyna ma być obiektywna, a zatem pochodząca z zewnątrz, 31 grudnia nie jest granicą. Owszem, wynika z przepisów, ale te przepisy, choć generalnie mało elastyczne, przewidują jednak furtkę (środki niewygasające) i to zwykle zamawiający jest władny do tego, aby z tej furtki skorzystać. Oczywiście, decydują nie ci sami ludzie u zamawiającego, którzy prowadzą postępowanie, ale to wciąż jest ta sama instytucja. I dlatego upływ roku budżetowego nie powinien być traktowany jako obiektywne uzasadnienie dla wyznaczenia terminu datą. Może pierwszy rok gdzieniegdzie będzie trudny, ale to przyniosłoby to coś dobrego do systemu: będzie mniej postępowań organizowanych na ostatnią chwilę, bez zastanowienia i bez oglądania się na ryzyko wykonawcy.

Obawiam się jednak, że tak pięknie może nie być. Nowa zasada zapewne zaskoczy niektórych zamawiających – wszak to pierwszy koniec roku w takiej rzeczywistości. I wielu z nich będzie czepiać się tego wyjątku i robić po staremu. Jeden popatrzy na drugiego, zrobi tak samo, i tak się to rozleje w tej naszej rzeczywistości. Przyjdą kontrole i też zaczną się zastanawiać, czy można się przyczepić, bo przecież będzie wielka afera. Niektóre się przyczepią, inne nie i przykład tych drugich będzie pewnie bardziej popularny. Gdy pójdzie to w tę stronę, wkrótce normą stanie się postępowanie „po staremu” i efekt zmiany ustawy będzie iluzoryczny. Jedyna nadzieja leży w wykonawcach. Przydałby się jeden czy drugi wyrok KIO opisany na łamach „Gazety Prawnej” czy „Rzeczpospolitej”, w którym KIO uzna, że trzymanie się sztywnych dat w terminach realizacji zamówienia z okazji końca roku budżetowego jest nielegalne.

Bo jakoś trudno mi uwierzyć w to, że wystarczy sam fakt, że jest to nierozsądne i bardzo krzywdzące dla wykonawców. Bo nie wystarczyło przez tyle lat.

*) No dobra, nie do końca nieruchomym, ale dość trudno w praktyce zmienialnym (p. tekst ze „szponów” z 2018: link).

2 komentarze do: “O dramacie końca roku

  1. Tu nie będzie jednak tak prosto. Ze środkami niewygasającymi (jeżeli się nie mylę) mamy do czynienia wtedy gdy umowa pierwotnie zawarta była z terminem w tym roku kalendarzowym, ale z jakiegoś powodu nie udało jej się zrealizować i robimy aneks lub naliczamy kary za nieterminowe wykonanie umowy. Pierwotnie jednak termin określony był w tym roku.
    Nie może być wskazany termin w dokumentacji przetargowej przyszłoroczny, jeżeli zadanie nie jest określone w Wieloletniej Prognozie Finansowej. A siłą rzeczy Skarbnicy nie będą do WPF wpisywać inwestycji „drobnych”.

    • Niekoniecznie, można też ująć tam zamówienia z niepodpisanymi jeszcze umowami (po wyborze). Do tego jeszcze faktycznie możliwość zmiany WPF, a tu nie ma takich obostrzeń ani zastrzeżenia, że to tylko dla „grubych” – ważne, aby było wieloletnie :)

      Ps. Swoją drogą te zastrzeżenia z art. 263 ust. 3 ustawy o finansach publicznych wielkiego sensu nie mają, ale to już inna historia…

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.