O dwóch problemach ze związaniem ofertą

Problem związania ofertą rozwiązano w nowej ustawie Pzp na tyle oryginalnie, że już dwukrotnie po niego sięgałem w swoich tekstach (w „szponach” ponad rok temu i w dłuższym tekście w drugim tegorocznym numerze kwartalnika „Buduj z Głową”). Mamy nowe zasady przedłużania terminu związania ofertą, nie mamy zawieszenia związania ofertą (i dobrze), mamy wreszcie oryginalną procedurkę na wypadek wyboru oferty po okresie związania ofertą (o niej pisałem m.in. we wspomnianym tekście szponowym – coś w rodzaju kompromisu mającego pogodzić zwolenników dwóch poglądów dotyczących konsekwencji upływu terminu związania na gruncie starej ustawy). Po ćwiczeniu nowych przepisów na żywych przetargach przez ostatnie osiem miesięcy mogę skupić się na dwóch drobnych na pozór problemach, które w praktyce chyba najbardziej bolą – jeden zamawiających, drugi wykonawców…

Zacznijmy od tego, co boli wykonawców. Boli mianowicie brak minimalnego terminu na wyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą. Oczywiście, możliwość przesłania takiej zgody zwykłym mailem sporo ułatwia, ale jeśli w grę wchodzi konieczność podjęcia decyzji przez szefów, którzy są na urlopach lub w delegacjach albo – co gorsza – konieczność przedłużenia gwarancji bankowej, brak minimalnego terminu bywa bolesny. Co bowiem, jeśli zamawiający wezwie do przedłużenia terminu związania na dzień – albo co gorsza na godziny – przed upływem terminu? Może być kiepsko. W poprzedniej ustawie wykonawca miał gwarantowane trzy dni i dziwi brak zachowania podobnego terminu w nowej ustawie.

Po stronie zamawiających prozaiczny, ale trudny do rozwiązania problem dotyczy spoczywającego na zamawiającym obowiązku wezwania wykonawców do przedłużenia związania ofertą. Otóż zamawiający mają obowiązek to zrobić jeśli wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą. Wtedy i tylko wtedy. Wydawałoby się, że to proste. Jeśli wybór w terminie – nie przedłużamy, jeśli wybór później – przedłużamy. Tymczasem proste nie jest. Często trudno przewidzieć, kiedy nastąpi wybór. Wykonawca ma wyznaczony termin złożenia dokumentów na dwa dni przed terminem. Czy uda się go wybrać? A co jeśli trzeba będzie wezwać do uzupełnienia? Co wówczas? Wezwać na dzień przed upływem pierwotnego terminu to zło. Wypadałoby wezwać wcześniej, poniekąd na wszelki wypadek. Ale przecież „na wszelki wypadek” nie można. A potem może się okazać za późno…

Cóż, jeśli zamawiający wezwie na wszelki wypadek, a wyboru dokona w pierwotnym terminie, naruszenie ustawy będzie czysto symboliczne. No, chyba że zwycięski wykonawca nie wyrazi zgody. I wtedy wchodzi w paradę art. 226 ust. 1 pkt 12 nakazujący odrzucenie oferty. I trzeba robić piętrowe uzasadnienie, że skoro wybór nastąpił w terminie, to wezwanie do przedłużenia związania ofertą stało się bezprzedmiotowe, a zatem odrzucać nie trzeba. Ale że nie znajdzie się człowiek, który chciałby podważyć taki tok rozumowania, nie zagwarantuję… Z kolei jeśli zamawiający nie wezwie i nie dokona wyboru w pierwotnym terminie, naruszenie też może być symboliczne, ale tutaj nie ma specjalnego ryzyka z żadnym „chyba że”. Bo przecież jeśli nawet wykonawca odmówi zgody na wybór jego oferty, trudno robić zarzut zamawiającemu – zapewne gdyby parę dni wcześniej wysłał wezwanie do przedłużenia związania ofertą, też takiej zgody by nie otrzymał.

Podobnie zresztą jest z podpisaniem umowy po terminie związania ofertą. Bo przecież może dojść do sytuacji, że termin ten upłynie po wyborze, a w takiej sytuacji zamawiający nie ma prawa wzywać do jego przedłużenia. Ale gdyby zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę do przedłużenia związania, czy coś to by zmieniło? Niewiele, bo przecież w większości takich przypadków wykonawca nie wyraziłby zgody i sprawa skończyłaby się identycznie. Różnica pojawiłaby się tylko wtedy, gdyby wykonawca dał zgodę, a potem nie chciał podpisać umowy w tym przedłużonym okresie związania ofertą (wówczas trzeba zabrać mu wadium), ale to przecież raczej rzadkie przypadki.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.