O granicy ryzyka

Każdy z nas, kto ma przyjemność podjąć pracę na etacie, na starcie dostaje papierek, w którym opisany jest zakres czynności. I pewnie niemal każdy z nas znajduje w nim oprócz pozycji opisujących to, co będzie kwintesencją naszej roboty, na końcu coś takiego: „i będziesz wykonywał inne polecenia przełożonego”. Co tu dużo mówić – to czynność/obowiązek, którą trudno uznać za konkretnie opisaną. Przeciwnie – opisana jest w taki sposób, że trudno ocenić z góry, jakie wiążą się z tym ryzyka. Na szczęście, pracodawcy są w jakiś sposób ograniczeni, choćby przepisami kodeksu pracy czy przepisami bhp, i te obowiązki w ramach codzienności służbowej zwykle mieszczą się w jakichś racjonalnych ramach, które jesteśmy w stanie zaakceptować. Ale w złych rękach mogą stać się narzędziem szatańskim i trzeba sądu pracy, aby dojść z tym do ładu (pewnie odrobinę nieprzewidywalnego).

W zamówieniach publicznych mamy do czynienia z takim samym zjawiskiem, choć zapewne o znacznie mniejszej skali. Tę mniejszą skalę zawdzięczamy to art. 29 ust. 1 dawnej, a art. 99 ust. 1 obecnej Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia należy opisać tak, aby wykonawca mógł poznać wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oczywiście, skala powinna być nie mniejsza, ale zerowa – jednak wciąż zdarzają się zamawiający, którzy do pewnych norm wynikających z Pzp nie mogą się przyzwyczaić. I piszą w specyfikacjach postanowienia, zgodnie z którymi mogą nakazać wykonawcy to, co im się zechce. Jasne, nie będą w stanie zmusić wykonawcy basenu, aby postawił latarnię morską, ale nie jeden raz spotykam się z postanowieniami, które zamawiającemu dają nieograniczoną swobodę np. w zgłaszaniu uwag do projektów w postępowaniach typu zaprojektuj i wybuduj.

Oczywiście, zasada wynikająca z art. 99 ust. 1 Pzp to pewien ideał, który w praktyce pewnie tak naprawdę rzadko jest osiągalny. Trudno opisać każdy najdrobniejszy szczegół i coś, co mieści się w progu zdrowego rozsądku i doświadczenia życiowego czasami bywa omijane bez szkody dla wykonawcy. Ba, w zakresie każdego zamówienia znajdą się elementy, które będą stanowić ryzyko wykonawcy – na starcie nie będzie wiedział, czy one się wydarzą (ba, niekiedy są to okoliczności całkowicie zewnętrzne, choćby makroekonomiczne, takie jak wahania cen), a więc nie będzie ich mógł wycenić ze stuprocentową pewnością. Ale w ramach dyspozycji tego przepisu mieści się również wskazanie ryzyk, które ponosi wykonawca. A więc wykonawca kalkulując ofertę szacuje szanse pojawienia się określonych zdarzeń i wlicza do ceny stosowne rezerwy. I póki takie ryzyko mieści się w granicach rozsądku, wszystko jest OK. Gorzej, jeśli ryzyko owe granice przekracza.

Ponad dwa lata temu pisałem tu o zamawiających, którzy w umowie wyłączają stosowanie kodeksowych klauzul „rebus sic stantibus”, przewidzianych dla sytuacji nadzwyczajnych. Wprowadzając w ten sposób wykonawcę w położenie, w którym jego ryzyko nie ma granicy, bo nie będzie mógł nawet odwołać się do sądu w okolicznościach absolutnie wyjątkowych. I choć od tego czasu wyroków zabraniających takich zagrań – mam wrażenie – przybyło, wciąż można spotkać się z zamawiającymi, którzy je stosują (ba, kwitną także na rynku prywatnym, a zatem nie tylko zamawiający człowiekowi wilkiem, ale też człowiek człowiekowi…).

Ale takich postanowień jest znacznie więcej i czasami mogą dotyczyć elementów z punktu widzenia zamawiającego mało znaczących. Choćby stary już wyrok KIO 2004/16, w którym chodziło o zgodę wykonawcy, aby ktoś przy okazji jego robót też mógł pogrzebać sobie w zrobionych przezeń bodajże wykopach. Ale kto, ale w jakim zakresie? Wykonawca był skazany na niepewność, bo zamawiający kazał mu w takiej sytuacji czekać, ale jak długo? Ile by to go miało kosztować? Nie było żadnych podstaw do tego, aby racjonalnie oszacować ryzyko, jakie na siebie bierze. KIO wówczas pięknie napisało: „Określenie ryzyka kontraktowego w zamówieniach publicznych nie może polegać na li tylko na nałożeniu na wykonawców obowiązku znoszenia uznaniowych i nieokreślonych decyzji zamawiającego, które w niewiadomy sposób wpłynąć mogą na kalkulowany sposób, okres i koszt wykonania przedmiotu zamówienia.”

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.