O klauzulach zabronionych

Im dłużej obcuję z art. 433 ustawy Pzp, tym więcej mam wątpliwości co do sposobu sformułowania tego przepisu. Zawiera on katalog postanowień, które są zabronione w umowach o zamówienie publiczne. Postanowień takich mamy tam cztery i o jednym z nich (obowiązku określenia minimalnego, gwarantowanego zakresu zamówienia) niedawno już tu pisałem. Ale i z pierwszym jest coś nie tak: czytane dosłownie prowadzi do absurdu. Mianowicie zabrania obciążać wykonawcę w umowie odpowiedzialnością za opóźnienie (z zastrzeżeniem – „chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia”). Oczywiście, ustawodawcy chodziło o to, aby w umowach nie pojawiały się sankcje dla wykonawców (z karami umownymi na czele) z tytułu zwykłego opóźnienia, którego przyczyny mogą być najrozmaitsze i niekoniecznie związane z działaniami czy zaniechaniami wykonawcy, a tym bardziej z jego winą. Chodziło mu o to, aby wykonawca był obciążony odpowiedzialnością co najwyżej za zwłokę czyli tylko za takie sytuacje, gdy poślizg w realizacji zamówienia wynika z jego winy.

Problem w tym, że zwłoka nie jest czymś odrębnym od opóźnienia, ale jedną z jego kategorii, na co wskazuje chociażby art. 476 kc. – opóźnieniem, za którego powstanie wykonawca ponosi odpowiedzialność. Jednak skoro ustawodawca stwierdził, że karać wykonawcy za opóźnienie nie można, teoretycznie nie powinno się karać za jakiekolwiek opóźnienie, zarówno zawinione jak i niezawinione. Oczywiście, mamy zacytowane wyżej zastrzeżenie i można się zastanawiać, czy karanie za opóźnienie zawinione przez wykonawcę nie spełnia przesłanki sankcji „uzasadnionej okolicznościami zamówienia”. Problem w tym, że w takim przypadku owo „chyba że” występowałoby w praktycznie każdym zamówieniu – nie wyobrażam sobie bowiem umowy bez sankcji tego typu (w końcu termin to jeden z tych elementów umowy, który opiera się wyłącznie na deklaracjach co do przyszłości, a ma spore znaczenie). A zatem sama konstrukcja tego przepisu byłaby odwrócona do góry nogami.

Naprawdę nie wiem, co stało na przeszkodzie, aby ustawodawca w tym przepisie dookreślił opóźnienie, o które mu chodzi, dodając choćby sformułowanie „niezawinione przez wykonawcę”. Teraz mamy zgryz, bo celem przepisu jest wyeliminowanie absurdalnych zachowań zamawiających, niezwykle szkodliwych dla rynku, ale przy jego dosłownej lekturze wychodzi klasyczne wylewanie dziecka z kąpielą. Na szczęście nie ma chyba na rynku człowieka, który nie tłumaczyłby tego przepisu w sposób zdroworozsądkowy. Ba, nawet autor komentarza UZP tłumaczy całą tę sprawę „intencją ustawodawcy”. Jednak to kolejny przypadek ratowania sytuacji naciąganymi interpretacjami.

Spójrzmy zresztą na samą konstrukcję całego przepisu. Zgodnie z art. 8 Pzp przepisy kodeksu cywilnego stosuje się do umów w sprawach nieuregulowanych w Pzp. W kodeksie cywilnym co prawda nie mamy analogicznego katalogu, ale mamy art. 3531, który stanowi, że treść umowy nie może sprzeciwiać się naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zapisów umów, które mogą spełniać te przesłanki można znaleźć sporo i ten przepis był często podstawą orzekania KIO w sprawach dotyczących projektów umów tworzonych przez zamawiających. Teraz jednak w ustawie Pzp pojawił się art. 433, zgodnie z którym „postanowienia umowy nie mogą przewidywać”. Katalog jest zamknięty. Stanowi odrębną regulację od kodeksowej. I znowu, czytając prawo zgodnie z jego literą, podążamy do absurdu – zabronione są cztery rzeczy, ale przed zamawiającymi otwiera się pole do masy nadużyć nieobjętych tych katalogiem. I znowu musimy tłumaczyć się intencją ustawodawcy.

Ileż tak można?

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.