O ponownym wyborze lub unieważnieniu

W nowej ustawie Pzp ustawodawca odrobinę zmienił przepisy dotyczące dalszych losów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po uchyleniu się wybranego wykonawcy od podpisania umowy. W art. 94 ust. 3 starej ustawy Pzp zapisano, że zamawiający „może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1”. A zatem może dokonać ponownego wyboru, ale nie musi. Nie wolno mu go dokonać tylko wtedy, gdy postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 93. W praktyce zatem zamawiający miał dwie, albo nawet trzy opcje: wybór kolejnej oferty albo zakończenie postępowania bez rozstrzygnięcia (trzecią furtką było unieważnienie, jeśli zostały spełnione przesłanki ku temu).

W nowej ustawie Pzp kilka rzeczy się zmieniło. Przede wszystkim postanowiono w art. 254, że postępowanie kończy się albo podpisaniem umowy, albo unieważnieniem. Tertium non datur. To oznacza, że po wycofaniu się wybranego wykonawcy z postępowania zamawiający musi albo dokonać ponownego wyboru, albo postępowanie unieważnić. Potwierdza to art. 263 nowej ustawy Pzp, zgodnie z którym, że zamawiający „może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie”. Nadal mamy „może”, ale znaczenie tego słowa nieco się zmieniło. Dawniej było to „może, ale nie musi”, a więc może zrobić coś innego, niezdefiniowanego w przepisie. Obecnie jest „może to albo to, ale nic więcej”.

Oczywiście, przepis wyprostował problem braku badania oferty, którego w starej ustawie nie załatwiony przy zmianie zasad badania ofert w 2016 (dość długo nam to niedopatrzenie trwało, a poprawa poniekąd sankcjonuje coś, co i tak zamawiający robili – faktyczna zmiana dotyczy tylko przeliczenia punktów w kryteriach, ale można chyba uznać, że to dość rzadko wpływa na zmiany kolejności w rankingu). Także zmiana dotycząca wyeliminowania zakończenia postępowania bez rozstrzygnięcia jest zmianą rozsądną – po prostu wymusza na zamawiającym otwartą komunikację z wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu. Nie pozostają w przeświadczeniu, że umowa została zawarta, ale otrzymują informację, że postępowanie zakończyło się bez sukcesu. Pojawia się jednak nowy problem: czy można dyspozycję art. 263 Pzp potraktować jako niezależną przesłankę unieważnienia postępowania, czy też trzeba w tej sytuacji odwołać się do którejś z przesłanek opisanych w art. 255-258 Pzp? Cóż, komentarze, które mam pod ręką jakoś ten temat omijają szerokim łukiem.

Ja też nie mam jednoznacznej odpowiedzi na pytanie. Na możliwość potraktowania tego przepisu jako samodzielnej przesłanki zdaje się wskazywać fakt, że nie odwołuje się on do innych przesłanek unieważnienia (tak jak to było w art. 94 ust. 3 starej Pzp, gdzie wprost wskazano, że chodzi o przesłanki z art. 93 ust. 1). Jednak zasady prowadzenia postępowania powinny być klarowne – kłania się wyrok TS UE w sprawie C-35/17 (tu mamy sytuację odrobinę podobną, bo przecież kolejny wykonawca może być chętny do wykonania zamówienia). Skoro tej klarowności nie ma, ścieżka powinna zakładać rozwiązanie bardziej korzystne dla wykonawców. A może to tylko moja wątpliwość?

Gdyby potraktować dyspozycję art. 263 jako odesłanie do przesłanek unieważnienia zgodnie z art. 255-258, pojawia się istotna zmiana. Zamawiający może zostać zmuszony do wyboru kolejnej oferty, jeśli postępowanie nie podlega unieważnieniu – co samo w sobie może nie jest pewnie złem, ale stwarza kolejne pole, na którym może dojść do nieuczciwych zagrań ze strony wykonawców (zmów przetargowych).

Ps. Cóż, najszybciej zdezaktualizowany tekst w szponach. Kilkadziesiąt minut po publikacji Sławomir w komentarzu zwrócił mi uwagę na przepis art. 255 pkt 7, który pominąłem, a pomijać nie powinienem. Sprawa jest jasna, przesłanka unieważnienia jak najbardziej istnieje, a komentatorzy faktycznie nie mają nad czym się rozwodzić :)

4 komentarze do: “O ponownym wyborze lub unieważnieniu

  1. Dotychczas nie miałem żadnych wątpliwości, jest bowiem art. 255 pkt 7 i w pierwszej kolejności rozpatrywałem ten przepis. Natomiast art. 263 to dla mnie swoisty wyjątek, dzięki któremu zamawiający może dokonać dowolnego wyboru i na przykład ratować postępowanie.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.