W czasach starej ustawy Pzp oszukiwanie zamawiającego miało dość jednoznaczne i oczywiste konsekwencje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 (zależnie od tego, czy było to zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, czy tylko lekkomyślność lub zwykłe niedbalstwo) wykonawca, który zamawiającego oszukał, podlegał wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlegała odrzuceniu. Oczywiście, to wprowadzenie w błąd musiało rzutować w jakiś sposób na kluczowe elementy postępowania i jego wynik – zdarzyło mi się widzieć błędy absolutnie bez znaczenia (i raczej bez intencji ich popełnienia). Dodatkiem do tego wszystkiego był art. 297 kodeksu karnego, zgodnie z którym osoba chcąca uzyskać zamówienie publiczne „przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania (…) zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

I zdarzało mi się spotkać w swojej karierze z przypadkami, gdy zamawiający oprócz wykluczenia wykonawcy musiał pisać donosy do organów ścigania, aby te zajęły się wykonawcą przedkładającym podrobione dokumenty – pierwszy raz, gdy w przetargu postawiony był warunek dysponowania określonymi uprawnieniami budowlanymi „bez ograniczeń”, a wykonawca przedłożył w postępowaniu potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię uprawnień z frazą „z ograniczeniem” przerobioną na „w tym także” lub coś podobnego. Granda, prawda? Nie wiem, kto był jej winien, wykonawca czy osoba, posługująca się uprawnieniami, ale w postępowaniu efekt był oczywisty – wykluczenie.

Na gruncie nowej ustawy sprawy odrobinę się skomplikowany. Sama treść przesłanek wykluczenia zmieniła się nieznacznie (przy zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwie dodano dopisek, że musiało to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu). Główna zmiana jednak polega na tym, że zmienił się sam charakter przesłanki wykluczenia. Dawne art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 obowiązywały w każdym postępowaniu. Obecny art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 – już nie. Ustawodawca postanowił uczynić te okoliczności fakultatywnymi przesłankami wykluczenia, uzależnionymi od decyzji zamawiającego podjętej na początku postępowania. Czyli jeśli zamawiający ogłaszając przetarg nie uwzględnił możliwości wykluczenia na tej podstawie (i nie zmienił tego przed terminem składania wniosków lub ofert), nie ma potem możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania, nawet jeśli ten będzie próbował go obrzydliwie ołgać.

Oczywiście, art. 297 kk. pozostał bez zmian. Zamawiający, który widzi, że jest okłamywany, jeśli nie przywołała wspomnianych fakultatywnych przesłanek wykluczenia, nie może zatem na tej podstawie wykluczyć wykonawcy z postępowania, ale ma obowiązek powiadomić odpowiednie organy ścigania. Czy to oznacza, że w postępowaniu ma trwać w błędzie? Czy bez tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia jest skazany na konieczność wyboru oferty wykonawcy – mimo że wie, że został przez niego okłamany i mimo że za chwilę policja czy prokuratura zaczną przesłuchania? Na szczęście nie, choć niewątpliwie znacznie łatwiej jest, gdy zamawiający jednak przywoła w ogłoszeniu i specyfikacji wspomniany art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10.

Jak sobie poradzić, gdy takiego przywołania brak? Cóż, wprowadzenie w błąd zazwyczaj służy temu, aby przetarg wygrać. Aby wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu mimo że faktycznie takich warunków się nie spełnia, aby wykazać brak przesłanek wykluczenia z postępowania mimo że wykluczonym być należy, aby wykazać spełnianie przez przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego mimo że faktycznie tych wymagań nie spełnia, albo aby uzyskać wyższą ocenę w kryteriach oceny ofert, także niezasłużenie. We wszystkich tych przypadkach zamawiający będzie miał możliwość, aby wykonawcy pozbyć się z postępowania – nie dlatego, że go okłamał. Jeśli wykonawca nie spełnia warunków udziału albo oferowany przezeń przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań – odrzuci ofertę (bo przecież, skoro wie, że został okłamany, musi uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków). Jeśli wykonawca podlega wykluczeniu – wykluczy go z postępowania (bo przecież, skoro wie, że dokument potwierdzający brak wykluczenia jest sfałszowany, wykonawca nie wykazał niepodlegania wykluczeniu). Jeśli wykonawca oszukał na kryteriach – powinien dostać mniej punktów.

Problem tylko w tym, że w części tych przypadków zamawiający będzie tracił czas wzywając wykonawcę do uzupełnienia określonych środków dowodowych. I kto wie, czy tym razem wykonawca nie oszuka go skuteczniej…