O zakazie podwykonawstwa w zamówieniu z wolnej ręki

Art. 214 ust. 9 ustawy Pzp zawiera (zaczerpnięty zresztą z art. 36a starej ustawy) zapis o tym, że jeśli zamawiający udziela zamówienia podmiotowi wewnętrznemu (in-house), ów podmiot nie może powierzyć podwykonawcy wykonania „głównego przedmiotu zamówienia”. Zasada pojawiła się w ustawie wraz z ujęciem w niej zamówień in-house w ogóle (zresztą, nieszczęśliwym, bo w wielu przypadkach obowiązek stosowania nawet tak skromnych procedur, jakie mamy przy zamówieniu z wolnej ręki, stanowi biurokratyczną barierę w transakcji – bądź co bądź – czysto wewnętrznej). W komentarzach można znaleźć dla niej uzasadnienia – np. Prezes UZP w swojej opinii „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Pzp” (dostępnej na tej stronie) wskazał, że zasada stanowi tylko implementację podstawowych zasad systemu i służy do tego, aby zapewnić konkurencyjność przy nabywaniu usług przez zamawiających i podmioty przez nich kontrolowane. Chodzi o niedopuszczenie do sytuacji, w której podmiot wewnętrzny nie ma zdolności do realizacji i staje się tylko pośrednikiem w dalszym zleceniu usług.

W skrajnym przypadku miałoby to prowadzić do wyprowadzenia zamówienia poza system zamówień publicznych – choć w praktyce trudno sobie wyobrazić. Bo chyba dość trudno utworzyć spółkę w taki sposób, aby nie łapała się na zasady zapisane w art. 4 pkt 3, a jednocześnie aby była podmiotem wewnętrznym w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 11–14. Oba te cele nieco wchodzą w sobie w paradę: aby uniknąć art. 4 wypadałoby aby spółka nie zaspokajała potrzeb o charakterze powszechnym, ale aby zapewnić spełnienie wymagań z art. 67 wypada udowodnić, że wykonuje zadania powierzone przez zamawiającego – zdecydowana większość zamawiających ma jednak realizować cele publiczne, a nie komercyjne. No, ale być może moja wyobraźnia jest tutaj zbyt mała i jest możliwość udzielenia zamówienia in-house podmiotowi, który ustawy nie musi stosować i mógłby potem podzlecić to zamówienie komubądź na dowolnych zasadach. Jednak sama idea zlecenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu tylko wtedy, gdy ma on zdolność do jego realizacji ma jakiś sens. Choćby dlatego, że zlecając zamówienie bezpośrednio zdolnemu do jego realizacji wykonawcy zewnętrznemu unika się pośrednika, który zwykle powoduje podniesienie kosztów przedsięwzięcia.

Skoro chodzi jednak w pierwszym rzędzie o zasady, warto się zastanowić, czy pomysł zakazu zatrudniania podwykonawców kluczowych elementów zamówienia nie powinien być szerzej powiązany z zamówieniami z wolnej ręki. W większości przypadków tak nie będzie. Gdy coś zamawiający zleca awaryjnie, w zamówieniu z wolnej ręki chodzi o szybkość, a nie o zakaz podwykonawców. Gdy zamawiający kupuje sztukę, też może się okazać, że pośrednik (np. agent) jest nieodzowny. Gdy zamawiający idzie do jedynego wykonawcy z przyczyn związanych z ochroną jego praw wyłączonych – cóż, te prawa nie stoją na przeszkodzie, by wykonawca realizował je rękami wybranych przez siebie podwykonawców, wszak tu chodzi jedynie o prawną barierę dla konkurencji, a nie faktyczną. Takie ograniczenie podwykonawstwa może mieć sens w jednym przypadku – mianowicie tam, gdzie stosuje się zamówienie z wolnej ręki w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a. Bo gdy zamawiający powołuje się w uzasadnieniu trybu na okoliczność, że istnieje tylko jeden wykonawca, który z przyczyn technicznych jest w stanie wykonać zamówienie, pojawienie się podwykonawcy wykonującego główny element tego zamówienia wskazuje na to, że może jednak jest ich więcej.

I żeby nie było nie porozumień – nie jestem zwolennikiem wpisania takiego twardego zakazu do ustawy. Potrafię sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający z takiej przesłanki będzie korzystać, a mimo to podwykonawca się pojawi i będzie uzasadniony. O, choćby z jakichś przyczyn wykonawcy działają w tandemie i ten tandem na rynku jest wyjątkowy – ten, który przyjął zamówienie, nie jest w stanie go wykonać samodzielnie, a podwykonawca jest jedynym, który byłby w stanie to zrobić. Jednak zamawiający udzielający zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, na wieść o tym, że wykonawca zamierza podzlecić „główny przedmiot zamówienia” podwykonawcy, powinien się na chwilę w swoich procedurach zatrzymać i poważnie zastanowić, czy na pewno ustawowe warunki są w tym przypadku spełnione.

5 komentarzy do: “O zakazie podwykonawstwa w zamówieniu z wolnej ręki

  1. W mojej gminie od dwu lat wszystkie zadania gmina powierza własnej spółce. Natomiast w/w spółka zatrudnia podwykonawców. Tłumaczą to ratowaniem spółki. W ten sposób tracimy jako mieszkańcy i gmina. Gdyby były ogłoszone przetargi to zawsze by był wybrany najtańszy wykonawca. Uzyskane pieniądze byłyby przeznaczone na inne cele/ budowy chodników , dróg
    i oświetlenia

  2. Panie Grzegorzu, bardzo interesujący wpis poruszający szalenie ciekawe i istotne w praktyce funkcjonowania podmiotów publicznych zagadnienie – tj. zakaz podwykonawstwa w tzw. zamówieniach in-house. Przedstawia Pan przy tym bardzo racjonalne podejście do tematu, z którego – jeśli właściwie odczytuję Pańskie intencje – wyprowadzam wniosek, że literalne brzmienie przepisu przyjęte przez polskiego ustawodawcę znaczącą wykracza poza potrzeby legislacyjne wynikające z przepisów dyrektywy i celu wprowadzenia przedmiotowej regulacji. Jak słusznie Pan zauważa, wynikające z art. 214 ust. 9 pzp ograniczenie, w zamyśle (jak się zdaje) miało przeciwdziałać „wyprowadzeniu zamówienia poza system zamówień publicznych”. Jednak – jak znów bardzo słusznie Pan zauważa – sytuacje takie w praktyce mogłoby mieć miejsce wyjątkowo rzadko, o ile w ogóle. Czy zatem Pana zdaniem do borny byłoby stanowisko dopuszczające możliwość angażowania podmiotów trzecich (podwykonawców) do realizacji zamówienia powierzonego np. spółce komunalnej (100% udział JST i spełnione wszystkie warunki formalne zastosowania „trybu in-house”) pod warunkiem, że podmioty te (podwykonawcy) wyłaniane by były w trybach ustawowych, z ostrożności takich jakie „główny” zamawiający musiałby zastosować do wyłonienia wykonawcy danego zamówienia, gdyby nie skorzystał z trybu in-house?

    Czy może jednak należałoby przyjąć – zgodnie z postulatem racjonalności prawodawcy i zasadą prymatu wykładni literalnej – że brzmienie przepisu art. 214 ust. 9 pzp nie jest przypadkowe i świadomie wprowadza do polskiego porządku prawnego rozwiązania bardziej restrykcyjne niż przewidziane w dyrektywie? (co ma miejsce w wielu aspektach implementacji art. 12 dyrektywy, jak chociażby sam fakt zamieszczenia regulacji dotyczących in-house w przepisach ustawy pzp, czy zwiększenie progu przychodu z działalności warunkującego stosowanie zamówień in-house z 80 do 90%). Nawet w opracowaniach UZP pojawiają się tezy o rozszerzeniu w przepisach nowej pzp zakresu ograniczenia korzystania z podwykonawców w przypadku zamówień in-house. Jednocześnie sam ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy nie pokusił się o wyłożenie swoich intencji w tym zakresie, by można było jednoznacznie odczytać jego intencje. Interesuje mnie Pański pogląd na to zagadnienie.

    Jak w nakreślonym powyżej kontekście odniósłby się Pan do orzeczenia KIO wydanego w sprawie „warszawskich śmieci” (wyrok z 16 maja 2022 r. KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22)?

    Będę wdzięczny za odpowiedź i Pańskie stanowisko:)

    • Niestety zdecydowanie to drugie: moim zdaniem ten przepis nie ma wielkiego sensu, bo nie stanowi wielkiego wyłomu w systemie (jedynie taki, że część firm, którym udzielane są zamówienia in-house to sektorowcy, a zatem podnoszą się progi), ale obowiązuje i trudno go interpretować wprost przeciwko jego treści. Podwykonawcy są zresztą dozwoleni, choć w ograniczonym zakresie.
      O wyroku warszawskim już było: http://www.wszponachzamowien.pl/?p=5171, choć akurat nie w kontekście tego przepisu. O ile pamiętam, problemem w tym zakresie nie było to, czy w ogóle można zlecać prace podwykonawcom (zakazu chyba nawet zamawiający nie kwestionował), a kontrowersje budzi to, czy KIO może oceniać to na przyszłość na podstawie obecnego potencjału wykonawcy. Ale tu mogę się mylić, musiałbym wrócić do tego tematu.

      • Serdecznie dziękuję za błyskawiczną odpowiedź:)

        Pozwolę sobie zacytować fragment Pańskiego wpisu omawiającego wyrok KIO w sprawie warszawskich śmieci:
        „Ps. Jest jeszcze drugi wątek i druga podstawa, na którą KIO powołało się uwzględniając odwołania – brak potencjału MPO do samodzielnego wykonania usługi (bez powierzania wykonania istotnych elementów podwykonawcom). I w tym zakresie to orzeczenie też wywołało dyskusje…”

        Może zechciałby Pan ten właśnie wątek orzeczenia, nierozerwalnie związany z wykładnią art. 214 ust. 9 pzp, skomentować nieco szerzej (albo nawet syntetycznie, byle odnosząc się aprobująco bądź krytycznie wobec stanowisko zajętego przez KIO ;)).

        Pozdrawiam i po cichu liczę na ciąg dalszy dyskusji:)

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.