Jeszcze raz o weryfikowalności kryteriów

Było o tym w „szponach” w sumie niedawno (cóż to jest osiem miesięcy): 10 sierpnia ubiegłego roku. Tam jednak pisałem o spotykanej „opinii”, a tymczasem niedawno na łamach Dziennika Gazety Prawnej został opisany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r., sygn. akt XXIII Ga 1350/20. W opisanej sprawie poszło o kryterium dotyczące dostępności systemu informatycznego – wymagane minimum to było 98%, ale za wyższy deklarowany wskaźnik można było dostać dodatkowe punkty. Ale cóż, sąd uznał, że to tylko deklaracja. Cóż, z tego, że obwarowana karami umownymi itp. – jest sprzeczna z art. 92 ust. 2d starej ustawy Pzp.

Cóż, pozostaje do wykonania pewien test. Test biorący pod uwagę kryteria, które nie tylko są stosowane w praktyce, ale są po prostu wskazywane w ustawie jako potencjalne kryteria. Weźmy sobie kryterium kompetencji pracownika, który będzie pełnił określoną rolę w postępowaniu. Kryterium weryfikowalne? Tak by się wydawało. Ale zaraz, w jaki sposób? Czy ono nie jest weryfikowalne przypadkiem tylko poprzez oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie osób? Zresztą, sama zapowiedź zatrudnienia danej osoby to też nieweryfikowalna deklaracja. Jak zamawiający może sobie zapewnić, że to ta, a nie inna osoba będzie wykonywała umowę – ano tylko za pomocą sankcji umownych.

Co my tam mamy jeszcze w art. 242? O, aspekt społeczny. Czyli na przykład dodatkowe zatrudnienie osób dotąd bezrobotnych lub niepełnosprawnych. Jak to można zbadać? Znowuż, oświadczeniem wykonawcy. Deklaracją, której weryfikacja nastąpi na etapie realizacji umowy. Identycznie z wieloma innymi kryteriami – terminem dostawy, warunkami serwisu posprzedażnego itd. Ba. A co z obowiązkowym kryterium – ceny lub kosztu? Weryfikowalność będąca przedmiotem artykułu powinna odnosić się do każdego kryterium, a więc i tego. Ale jak? Tu nawet kar w umowie być nie może. Deklaracja wykonawcy jest zatem jeszcze trudniejsza do wyegzekwowania. A prawdopodobieństwo przypadku, w którym wykonawca zażąda wyższej zapłaty niż cena z oferty jest tym większe, im większa wartość zamówienia.

Ba, dlaczego mamy patrzeć tylko na kryteria? Zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia w ciągu 6 miesięcy. Wykonawca składa ofertę deklarując, że przyjmuje ten wymóg. Pusta deklaracja. Tak samo z gwarancją, z składem płyty, z której będą wykonane meble i dziesiątkami, jeśli nie setkami innych wymogów, którymi wypełnione są opisy przedmiotów zamówienia. Dlaczegóż kryteria mają być traktowane wyjątkowo, skoro spełnienie zerojedynkowych wymogów jest w postępowaniu jeszcze ważniejsze – to przecież ocena ich spełnienia decyduje o dopuszczeniu lub nie danej oferty do oceny w kryteriach. Niespełnienie jakiegoś wymogu powoduje odrzucenie oferty, pozbawienie jakichkolwiek szans na wybór. Gdyby zatem iść tą logiką, zamawiający powinien weryfikować każdy element opisu przedmiotu zamówienia. Ale ile z nich nie da się zweryfikować na tym etapie? Albo przynajmniej weryfikacja znacznie bardziej pracochłonna niż zwykła egzekucja na etapie realizacji umowy?

Wiem, że walka z kryteriami terminu i okresu gwarancji jest teraz modna. I zgadzam się w stu procentach z poglądem, że z kryteriami jest u nas źle. Ale największą winę w obecnej kuriozalnej sytuacji z kryteriami ponosi nie kto inny, tylko ustawodawca zachowujący w ustawie Pzp bezsensowną regułę zawartą w art. 246. Oczywiście, za tym przepisem stoją dobre intencje, ale dobrymi intencjami to piekło jest wybrukowane. Pełno bowiem mamy kryteriów pustych, pozornych, bezsensownych, byle tylko wypełnić treścią obowiązkowe 40%. Ba, ja nie wykluczam, że i w przypadku będącym przedmiotem orzekania sądu mieliśmy do czynienia z przypadkiem takiego wypaczenia (30 punktów za podniesienie gwarantowanego poziomu dostępności z 98% do 99% wygląda jak spora przesada, ale nie mam kompetencji, by to ocenić).

Ale walczmy z tymi karygodnymi zjawiskami powołując się na brak sensu tych kryteriów, na to, że ich waga jest przesadzona i w ten sposób prowadzi do obejścia art. 246, na art. 17 wreszcie, a nie wylewajmy dziecka z kąpielą. Bo jeśli pójdziemy tropem Asseco z omawianego wyroku, tropem sądu, który wyrok wydał, takie podejście w sektorze publicznym radykalnie zredukuje możliwości, których żaden racjonalnie myślący zakupowiec na wolnym rynku nie odrzuci.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.