Od razu zastrzegam: to nie ja to znalazłem. Nawet gdybym przepis czytał, prawdopodobnie nie zwróciłbym na to uwagi. Chodzi o art. 15r ust. 1 ustawy covidowej (a w konsekwencji o cały art. 15r i 15r¹). Przepisy te, uchwalone prawie rok temu, stanowią o możliwości zmian umów o zamówienie publiczne w wyniku okoliczności związanych z pandemią, o zakazie potrącania kar przez zamawiających z wynagrodzenia lub zabezpieczenia itp. 1 stycznia 2021 weszła w życie zmiana tegoż art. 15r ust. 1 – wcześniej odwoływał się do umów w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a od 1 stycznia odwołuje się do umów w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r.

I mam wrażenie (być może mylne), że ustawodawca (przynajmniej literalnie) postanowił przestać chronić wykonawców umów zawartych na gruncie starej ustawy, a w zamian za to chroni wykonawców umów zawartych na gruncie nowej ustawy. Jeśli zajrzeć w przepisy przejściowe ustawy, na mocy której dokonano tej zmiany – a zatem do art. 6 ustawy z dnia 27 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – również i one nie znajdą zastosowania. Bo co prawda wskazano tam, że do starych umów stosuje się stare przepisy, ale wyraźnie wskazano, że chodzi o umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi – a zatem nie o „zwykłe” umowy o zamówienia publiczne.

Czy to znaczy, że wykonawcy nie mogą się już powoływać na art. 15r ustawy covidowej w bolesnych pandemicznych okolicznościach, jeśli umowa została zawarta na gruncie przepisów ustawy z 2004 r.? Czy to znaczy, że zamawiający w takich przypadkach mają prawo potrącać kary z wynagrodzenia lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy? Cóż, literalne czytanie ustawy prowadzi to absurdu, szczególnie, że w okresie pandemii problemy opisane w ustawie covidowej dotyczą głównie umów zawartych na gruncie starej ustawy (które przecież wciąż są i będą zawierane – umowy na gruncie nowej ustawy to wciąż rodzynki). Warto zatem poszukać wykładni celowościowej. A jedynym miejscem, z którego mógłbym domniemywać woli ustawodawcy jest stenogram obrad sejmowych z 27 listopada 2020 (str. 320), gdzie wnioskodawca wspomina półgębkiem o złożeniu poprawki do ustawy, „która ma na celu uaktualnienie odesłań”.

Jednak o ile mam przeczucie, że w sporze pomiędzy pokrzywdzonym wykonawcą a bezwzględnym zamawiającym, sąd mógłby wziąć pod uwagę taką wykładnię celowościową, o tyle mam obawy, jak się zachowa w sporze pomiędzy zamawiającym a gwarantem lub wykonawcą, który dotyczyłby dochodzenia przez zamawiającego roszczeń z umowy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy po okresie epidemii, może być inaczej.

Swoją drogą, jakże piękny to przykład tego, w jaki sposób pośpiech i niedbalstwo w stanowieniu prawa komplikują nam życie. Projekt ustawy o zmianie umowy o koncesji na roboty budowlane (…) nie zawierał żadnych zmian w ustawie covidowej. Poprawka pojawiła się podczas obrad sejmu 27 listopada 2020 r. Zaraz po jej zgłoszeniu projekt został odesłany do komisji, wrócił od niej tego samego dnia z rekomendacją przyjęcia poprawki i jeszcze tego samego dnia został uchwalony. A przecież wystarczyło na przykład w poprawce zamiast zastępować jedną ustawę drugą ustawą, umieścić je obok siebie. Albo zawrzeć odpowiednią klauzulę w przepisach przejściowych. A tak, jest pasztet.