O ograniczeniu liczby części, na które można złożyć ofertę

W środę w Gazecie Prawnej pojawił się artykuł na temat grudniowego wyroku KIO w sprawie KIO 3089/20. Sprawa wyglądała następująco: Zamawiający podzielił zamówienie na dwie w praktyce identyczne części i dopuścił składanie ofert przez jednego wykonawcę tylko na jedną część. Odwołujący stwierdził, że dla takiego działania nie ma uzasadnienia – sens miałoby jedynie dopuszczenie wyboru oferty wykonawcy tylko na jedną część, przy możliwości składania ofert na obie części. Oba te rozwiązania dopuszczają zarówno nowe, jak i stare przepisy. KIO odwołanie oddaliło. A ja, choć jestem w stanie zrozumieć KIO, nie jestem w stanie zrozumieć zamawiającego.

KIO poniekąd rozumiem. Jest sobie art. 36aa ustawy Pzp (a raczej był – teraz mamy art. 91 Pzp), który dawał taką możliwość zamawiającemu. I gdyby uznać, że takie podejście jest nieracjonalne, sam przepis de facto straciłby rację bytu, bo w gruncie rzeczy nie potrafię wyobrazić sobie sytuacji, w której bardziej sensowne nie byłoby dopuszczenie składania ofert na wszystkie części z ograniczeniem liczby części, na którą można wybrać wykonawcę. Choć jest „poniekąd”. Po pierwsze, bo każdy przepis należy stosować z głową i działanie zamawiającego można uznać za będące na bakier z obowiązkiem zapewnienia uczciwej konkurencji (co prawda zwiększa dostęp do zamówienia, ale tak samo zwiększałby model proponowany przez odwołującego, a do postępowania wprowadza kompletnie zbędny element losowości), a po drugie dlatego, że w uzasadnieniu Izba „łyknęła” i powtórzyła banialuki wypisywane przez zamawiającego.

Dlaczego banialuki? Otóż dlatego, że zamawiający usprawiedliwiał swoje działanie tym, że chce zdywersyfikować dostawy. Bo to bezpieczniejsze, bo wiązanie się z jednym dostawcą jest niekorzystne itp. Wszystko pięknie, z tymi tezami trudno dyskutować. Ale przecież to uzasadnienie dotyczy wyłącznie wyniku postępowania. Czy zamawiający zdecyduje się na ograniczenie liczby części, na które można składać ofertę, czy na ograniczenie liczby części, które zleci jednemu wykonawcy (bez ograniczania liczby części, na które złoży ofertę), zrealizuje ten cel. Bo przecież nawet jeśli wykonawca złoży ofertę na dwie części, będzie mógł być wybrany tylko w jednej, a w drugiej trzeba będzie wybrać kogoś innego. Jest to zatem argument w sporze między tymi dwoma rozwiązaniami kompletnie bezwartościowy, bo w identycznym stopniu sprawdza się w obu.

Natomiast różnicę między tymi rozwiązaniami robi to, co podniósł odwołujący. Jeśli wykonawca jest zdolny do wykonania obu części zamówienia, to zamawiający de facto pozbawia się jednej oferty, która mogłaby okazać się najkorzystniejsza. Bo taki wykonawca musi wybrać tylko jedną część zamówienia, na którą złoży ofertę. Jeśli części są praktycznie identyczne – być może faktycznie na zasadzie kompletnie losowej. I jaki jest efekt? Spójrzmy na przykład. Mamy na rynku trzech dostawców. Każdy z nich chce złożyć ofertę. Jeden oferuje przedmiot zamówienia za 1 zł, drugi za 2 zł, a trzeci za 3 zł. Muszą wybrać jedną część, na którą złożą ofertę. I okazuje się, że na część 1 zamawiający dostaje oferty z cenami 1 zł i 2 zł, a na część drugą ofertę z ceną 3 zł. W sumie zapłaci 4 zł. Co by było, gdyby dopuścił składanie ofert na obie części i tylko pozwalał na wybór tylko jednej z nich? Cóż, miałby w każdej części oferty po 1 zł, 2 zł i 3 zł. I wybrałby w jednej części ofertę za 1 zł, a w drugiej za 2 zł. I zapłaciłby łącznie tylko 3 zł. A przecież mówimy tu o milionach, a nie złotówkach.

Oczywiście, pozostaje kwestia ustalenia zasady wyboru ofert w takiej sytuacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie napisał (jeśli wierzyć KIO), że „nie jest możliwe zbudowanie jasnych i niedyskryminujących kryteriów i zasad udzielenia zamówienia. Brak jest również możliwości zastosowania kryteriów ilościowych i jakościowych, w sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena (100%). Przy skorzystaniu przez Zamawiającego z art. 36aa ust. 3 ustawy istnieje ryzyko braku przejrzystości i naruszenia zasad prowadzenia postępowania, niezależnie od ryzyka wniesienia odwołań i braku możliwości sprawnego wyłonienia wykonawcy.” I na dodatek jako dowód dla tych twierdzeń przedstawił fakt, że odwołujący zarzucił naruszenie zasad, ale nie przedstawił konkretnej propozycji zapisu…

I te stwierdzenia zamawiającego najbardziej zszokowały mnie w tym wyroku, bo trudno uznać choć jedno zdanie z powyższego cytatu za prawdziwe, a ustalenie zasad – szczególnie tam, gdzie stosujemy wyłącznie kryterium ceny – jest banalnie proste. Wystarczy napisać, że jeśli w obu częściach najkorzystniejsza jest oferta tego samego wykonawcy, zamawiający wybierze oferty biorąc pod uwagę korzystniejszy bilans wyboru pierwszej oferty z jednej części i drugiej z drugiej. Ta para, która okaże się lepsza, dostanie zamówienie. Oczywiście, może okazać się, że w obu częściach ceny będą identyczne – jak w powyższym przykładzie. Że w obu częściach najlepsza oferta będzie po 1 zł, a druga oferta będzie po 2 zł. Ale to przecież też nie problem. Rozwiązania są dwa: części ponoć minimalnie się między sobą różniły, więc można było postanowić, że w przypadku, gdy oba bilanse będą identyczne, tańszej ofercie zostanie przyznana część z minimalnie większym wolumenem. A jeśli i tu nie da się ustalić różnicy – cóż, przecież można losować. To wręcz podręcznikowy przykład sytuacji, w której wobec braku dalszych elementów różnicujących oferty, losowanie części byłoby rozwiązaniem absolutnie dopuszczalnym. Zresztą, ja przecież o tym już w szponach pisałem w 2018.

Efekt: zamawiający wygrał przed KIO, ale sam sobie zrobił na złość. A najzabawniej (oczywiście z punktu widzenia niezaangażowanego finansowo w cały ten proces obserwatora, problem tylko w tym, że ja też jestem podatnikiem) byłoby, gdyby zamawiający dostał w tym swoim przetargu oferty na tylko jedną część (przecież możliwe). Musiałby domówić dodatkowy wolumen tych urządzeń. I w nowym postępowaniu nie mógłby postawić ograniczenia, że nie przyzna tego zamówienia wykonawcy, który wygrał poprzednie – wszak art. 36aa już tu nie działa. Choć to trochę szkoda (i o tym też w szponach pisałem, w 2019).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.