Sposób uregulowania udostępniania ofert w starych przepisach można streścić następująco: oferty są jawne od momentu ich otwarcia, a jeśli ktoś wystąpi z wnioskiem o ich udostępnienie, udostępnia się je niezwłocznie (a jeśli wniosek wpłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej – najpóźniej wraz z tym wyborem). Nie było może to idealne, ale działało i miało jakiś sens. Brakowało jakiegoś mechanizmu przynaglającego zamawiających do odpowiadania na wnioski złożone po wyborze najkorzystniejszej oferty. W nowej ustawie Pzp sprawdzone elementy tego mechanizmu schrzaniono, a luki w nich nie naprawiono.
Art. 74 nowej Pzp po staremu stanowi, że protokół z załącznikami udostępnia się na wniosek, a oferty są jawne po ich otwarciu (choć sformułowano to nieco inaczej). Potem zaczynają się pojawiać różnice. Nie ma bowiem ani w ustawie, ani w rozporządzeniu wymogu udostępnienia dokumentów przed wyborem najkorzystniejszej oferty (oczywiście, o ile wniosek wpłynął przed tym faktem). Pozostała tylko „niezwłoczność”, a ta – jak wszyscy wiemy – jest niekiedy dość elastycznie traktowana przez zamawiających. Pojawiła się natomiast nowa regulacja, która być może miała udostępnianie usprawnić. Problem w tym, że chyba coś komuś nie wyszło.
Mianowicie w art. 74 ust. 2 wskazano, że oferty udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, jednak nie później niż w terminie 3 dni po otwarciu (zastrzeżenia pominiemy, bo tylko gmatwałyby obraz, jednak w ich kontekście dość nieoczekiwany jest przepis art. 291 ust. 1 Pzp). Z kolei wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny wniosków (i tu granicznego terminu nie ma). Przepisy te – i nie dziwota – wzbudzają wątpliwości.
Po pierwsze, czy art. 74 ust. 2 oznacza, że oferty zamawiający ma obowiązek opublikować i udostępnić każdemu chętnemu we wskazanym tam terminie (a wnioski bez terminu)? Czy nadal czyni to na wniosek? Problem leży w tych nieszczęsnych trzech dniach. Bo gdyby ustawodawca chciał coś sensownego napisać, prędzej napisałby, że dokumentację udostępnia się każdemu w terminie maksymalnie trzech dni od złożenia wniosku. Tymczasem napisał coś takiego, co z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji nic wspólnego nie ma. No bo przecież – jeśli wniosek wpłynie w dniu otwarcia ofert, zamawiający będzie miał trzy dni na udostępnienie. Ale jeśli wpłynie trzeciego (najlepiej w momencie, gdy już pies z kulawą nogą do skrzynki mailowej nie zajrzy)? Nie wspomnę o wniosku, który wpłynie czwartego dnia – wówczas jego realizacja w ustawowym terminie niespecjalnie jest możliwa?
To dlatego nie dziwię się głosom, że zamawiający powinien udostępniać oferty nie na wniosek, ale sam z siebie – publikować je na stronie postępowania we wskazanym tam terminie. Po prostu tylko takie rozumienie nadaje temu wszystkiemu jakieś pozory sensu i dbania o prawa wykonawców. Ba, moim zdaniem jest zgodne z kierunkiem, w którym ustawa powinna iść – skończyć z wnioskami, a nałożyć obowiązek publikacji niemal wszystkiego. Jednak choć takie rozwiązanie wydawałoby się mieć nieco więcej sensu, trudno interpretować ust. 2 w art. 74 w całkowitym oderwaniu od ust. 1. A ten, generalny, dotyczy całej dokumentacji postępowania i mówi o jej udostępnianiu na wniosek.
UZP odpowiedział na pytanie w tej sprawie i z odpowiedzi tej wynika, że w jego opinii oferty udostępnia się na wniosek. Nie zająknął się natomiast co zamawiający ma zrobić z wnioskiem złożonym trzeciego dnia wieczorem. Wskazał tylko, że na wniosek złożony czwartego dnia należy odpowiedzieć „niezwłocznie”.
Myślę, że mamy znowu do czynienia z przypadkiem, gdy ktoś chciał ulepszyć mechanizm, który poprzednio jakoś działał i ulepszenia wymagał w zupełnie innym miejscu. I zamiast załatania starej dziury w tym mechanizmie (lub jeszcze bardziej sensownej całkowitej rewolucji i zmiany podejścia), teraz będziemy czekać na załatanie nie tylko starej, ale i nowej. A o rewolucji chyba nie ma co marzyć – choć wydawałoby się, że elektronizacja zamówień to najlepszy moment, aby ją przeprowadzić.
Dodatkowym argumentem za tym, że oferty (czy szerzej w ogóle załączniki do protokołu) udostępnia się na wniosek – tylko ktoś zapomniał o tym napisać – jest treść rozporządzenia wydanego na podstawie art. 80 Pzp. Tam mamy mowę o wnioskodawcy (§ 5 ust. 3 in fine). Co prawda jest to wskazówka bardzo ukryta na dalszym planie, ale paradoksalnie jest w takim razie potwierdzeniem, że prawodawca oczywiście miał na myśli udostępnianie na wniosek – tak bardzo oczywiście, że nie pomyślał o tym żeby to napisać wprost tam gdzie powinien ;)
W artykule pada sformułowanie „gmatwałyby” i ja właśnie w tej sprawie ;). W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (ulepszenia ofert) – art. 275 pkt 2) uPzp stosownie do treści art. 291 ust. 1 zd. 2 Prawodawca wymaga by Zamawiający
udostępnił oferty wraz z załącznikami złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu niezwłocznie po otwarciu tych ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia. A co jak tego gospodarz postępowania nie uczyni w owych 3 dniach? Kolejne pytanie jakie mi się nasuwa dotyczy korelacji tego wskazanego powyżej przepisu z dyspozycją art. 74 ust. 1 gdzie mowa o udostępnianiu protokołu postępowania (w tym ofert) na wniosek, a brzmi ono: który przepis ma stosować Zamawiający w postępowaniu prowadzonym zgodnie z art. 275 pkt 2 uPzp?
A co jak gospodarz nie udostępni ofert? Cóż, naruszy ustawę, ze wszelkimi tego konsekwencjami (mizernymi). A odnośnie stosowania art. 74 ust. 1 i art. 291 ust. 1 – one są mniej więcej jednakowo bezsensowne…