O podmiotowych i przedmiotowych środkach dowodowych

Nowa ustawa sporo starych spraw i zjawisk ubiera jest w nowe słowa, zresztą często znacznie bardziej liczne niż dotychczas. Tak jest i z dokumentami, których zamawiający ma prawo żądać od wykonawców w postępowaniu. Ustawodawca zdecydował się podzielić je na dwie grupy: przedmiotowe środki dowodowe i podmiotowe środki dowodowe. Te pierwsze mają zapewniać zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z opisem przedmiotu zamówienia i możliwość oceny ofert w kryteriach (art. 7 pkt 20 Pzp). Te drugie mają potwierdzać brak przesłanek wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 7 pkt 17 Pzp). Pierwsze są składane wraz z ofertą (art. 107 Pzp), drugie na wezwanie zamawiającego (art. 126 Pzp). Na pierwszy rzut oka ma to sens. Wydaje się porządkować sprawy. Problemy zaczynają się jednak pojawiać w szczegółach. Bo rozróżnienie między jednymi a drugimi dokumentami bywa problematyczne.

Wyznacznikiem klasyfikacji do odpowiedniego rodzaju środków dowodowych jest cel, któremu służy dany dokument. A nie od dziś zdarza się, że ten sam dokument może służyć dwóm różnym celom, a zatem jednocześnie być podmiotowym i przedmiotowym środkiem dowodowym. Spójrzmy na przykład na wykaz osób: zwykle jego funkcją jest ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, ale niekiedy także ocena w kryteriach oceny ofert. Nieraz stykałem się z przypadkami, gdy zamawiający w takich sytuacjach żądał dokumentów w sposób przeczący logice: najpierw złóż to, co ponad minimum (razem z ofertą, do oceny w kryteriach), a potem, na żądanie, minimum (do oceny warunków). I czasami po złożeniu „minimum” okazywało się, że ocenę oferty w kryterium trzeba zmienić, bo wykonawcy nie pojęli sensu tego, czego oczekiwał zamawiający. Ba, zdarzyło się, że ocena w kryterium mogłaby być wyższa :) Warto było zatem skorzystać z art. 26 ust. 2f starej Pzp i żądać wykazu osób po prostu wraz z ofertą – jako jednego dokumentu służącego obu celom. Nowa ustawa na szczęście też taką furtkę w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych posiada (art. 126 ust. 2), problem w tym, że wciąż wielu zamawiających zapewne nie będzie jej w tych przypadkach wykorzystywać.

Tam zatem jest po staremu, nowa ustawa zmieniła tylko nazwy. Ale zamieszała gdzie indziej. § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie – właśnie – „podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy” obejmuje wskazanie podmiotowych środków dowodowych służących ocenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. A w wyliczeniu tym znajdziemy dokumenty, które niespecjalnie pasują do badania, czy wykonawca podlega wykluczeniu lub spełnia warunki, za to idealnie wpisują się w sens i cel opisane w art. 7 pkt 20 i art. 106 ust. 1 Pzp – a zatem odnoszące się do „przedmiotowych środków dowodowych”. Najlepszym przykładem dokumenty opisane w pkt 11 – przecież próbki, opisy, fotografie i zaświadczenia kontroli jakości potwierdzające spełnienie przez oferowany przedmiot określonych norm służą ocenie czy oferowany przedmiot spełnia odpowiednie wymagania. Czymże więc te dokumenty są: przedmiotowymi środkami dowodowymi, składanymi wraz z ofertą, czy podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi na wezwanie?

Ta klasyfikacja zresztą to nie tylko problem nazwy i momentu składania. To także problem uzupełniania dokumentów, bo gdy spojrzymy na art. 107 ust. 2 i art. 128 ust. 1 okazuje się, że mamy różnicę w wyliczeniu sytuacji pozwalających na uzupełnienie. W przypadku środków podmiotowych dokumenty się uzupełnia, gdy ich nie ma, są niekompletne lub zawierają błędy. W przypadku przedmiotowych mamy tylko brak i niekompletność, błędów w art. 107 ust. 2 nie znajdziemy. Dlaczego? Tego nie wie nikt…

Cóż, chciałbym wytłumaczyć wskazanie tych elementów w rozporządzeniu o podmiotowych środkach dowodowych (i to wprost w takiej roli, choć samo rozporządzenie dotyczy także „innych dokumentów”) faktem, że ponieważ podmiotowe środki dowodowe odnoszą się także do oceny kryteriów selekcji, to autor rozporządzenia zawarł te dokumenty właśnie mając na celu ocenę w kryteriach selekcji. Bo zakres kryteriów selekcji nie został ograniczony, a do ich potwierdzenia mają służyć właśnie podmiotowe środki dowodowe. Ale mam wątpliwości, czy takie wytłumaczenie ma sens.

Cóż, miałem nadzieję, że nowe przepisy przynajmniej poskromią obecny dzisiaj problem roli, w jakiej tego typu dokumenty dotąd pojawiały się w postępowaniu: czasami były one traktowane jako część oferty i nie można ich było uzupełniać, a czasami jako dokumenty na potwierdzanie spełniania wymagań zamawiającego (z art. 25 starej Pzp) i wtedy uzupełnienie było możliwe. Nie mam pewności, czy od tego problemu się uwolniliśmy, ale mam wrażenie, że stworzyliśmy sobie nowy.

6 komentarzy do: “O podmiotowych i przedmiotowych środkach dowodowych

  1. Z mojego punktu widzenia błąd w dokumencie przedmiotowym będzie oznaczał niezgodność przedmiotu oferty z SWZ, a skoro przedmiotu oferty zmienić nie można, to i dokumentu nie powinno się naprawiać ;)

    • Skoro można uzupełnić brak dokumentu, to dlaczego nie błąd? ;)

      Zresztą, to stąd moje przeczucie, że problem z rozróżnieniem części oferty i przedmiotowego środka dowodowego będzie trwał nadał :) Choć na miejscu zamawiających unikałbym go jak mógł: niech w ofercie będzie wpisane co jest oferowane (nazwa), a szczegółowy opis niech będzie środkiem dowodowym.

  2. Pytanie tylko co zrobić w sytuacji, gdy Zamawiający w ramach przedmiotowych środków dowodowych żąda folderu z opisanymi niektórymi parametrami a w zakresie pozostałych, które można tylko wizualnie udowodnić żąda próbki produktu. Folder zawiera potwierdzenie spełniania wymagań, zawiera numer katalogowy oferowanego prawidłowego produktu, ale przez pomyłkę Wykonawca załączył nie taką próbkę. Czy w tej sytuacji zła próbka jest błędem, czy raczej brakiem dobrej i wzywać do uzupełnienia?

    • Jeśli próbka była „przedmiotowym środkiem dowodowym” i nie wchodzą w grę kryteria można rozważać. Problem z tym nieszczęsnym „błędem”, bo gdyby przyjąć racjonalność ustawodawcy, to różnica między dwoma przepisami powinna mieć jakiś sens (choć trudno przyjmować takie założenie, skoro przy braku można uzupełnić, a przy błędzie nie).
      Jedyny dostępny mi komentarz do nowej ustawy (Matusiak/Legalis) podkreśla różnicę między art. 107 ust. 2 i art. 128 ust. 1 i wskazuje, że błąd oznacza brak możliwości uzupełnienia. W tej sytuacji, gdy z oferty wynika jasno, że wykonawca zaoferował coś innego, trudno mi się z tym pogodzić.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.