O barterze

Dobrych kilka lat temu dopadła mnie nagła potrzeba cytatu na temat obowiązku stosowania ustawy Pzp przy zamówieniach, za których wykonanie wynagrodzenie nie jest płacone w formie pieniądza, ale tzw. barteru. Zajrzałem zatem do komentarza wydanego przez UZP i ze zdziwieniem znalazłem na str. 34 wydania III stwierdzenie, że barter jest wyłączony spod rygorów Pzp. Ze zdziwieniem, ponieważ żyłem w błogim przekonaniu, że komentarz ten potwierdza, że barter to także zamówienie – i moje błogie przekonanie było poniekąd uzasadnione, wszak w dwóch wcześniejszych wydaniach tak właśnie było. Uzasadnienie było dość kuriozalne – z uwagi na „cel przyświecający wprowadzeniu szczególnych procedur wyłaniania wykonawców, tj. racjonalne wydatkowanie środków pieniężnych przez podmioty obowiązane do stosowania ustawy” słowo „odpłatna” użyte w art. 2 pkt 13 Pzp nie powinno być interpretowane zgodnie z doktryną prawa cywilnego, ale niezależnie od niej. Skoro bowiem w systemie finansów publicznych chodzi o wydatkowanie środków publicznych – rozumianych jako żywa gotówka – to i zakres Pzp jest tak ograniczony*.

Argumentacja ta jednak, choć w tak szacownym miejscu (choć nie wolnym od kontrowersji) przedstawiona, trudno trafia do przekonania. Wszak „odpłatność” w polskim systemie prawnym jest nieźle zakorzeniona i trudno nawet znaleźć bliższe odniesienie do problemu pieniężności/niepieniężności owej odpłatności w piśmiennictwie do kodeksu cywilnego – nawet w Systemie prawa prywatnego (rzuciłem okiem na tom II i V), to że odpłatność może przybierać różne formy jest tak oczywiste, że traktuje się to jako rzecz naturalną. A odrywanie sensu „odpłatności” od tego przyjętego na gruncie prawa cywilnego jest przedsięwzięciem bardzo karkołomnym.

Ostatnimi czasy sprawdzałem, czy na tym polu nie pojawiły się jakieś nowinki (napadając o to przy okazji paru niewinnych ludzi, którym za odpowiedzi dziękuję). Kwerenda przeprowadzona w rozmaitych źródłach przyniosła w zasadzie oczekiwane rezultaty. Poza wspomnianym III wydaniem „niebieskiej książeczki”, za wyłączeniem barteru opowiadali się autorzy „Praktycznego przewodnika po procedurach zamówień publicznych” (swego rodzaju efemerydy z 2004 r.), jednak bez uzasadnienia. No i jako niejednoznaczną należy uznać wypowiedź autorów komentarza z Grupy Sienna, gdzie mowa o wynagrodzeniu „co do zasady” pieniężnym. Oczywiście, nie można przeoczyć słusznego odwołania tamże do treści dyrektywy 2004/18/WE, w której art. 1 ust. 2 lit. a co prawda też mowa ogólnie o „odpłatnej umowie”, ale w tekście angielskim znajdujemy sformułowanie „contracts for pecuniary interest”, który jednoznacznie wskazuje na kontekst pieniężny, a nie jakiegokolwiek wynagrodzenia. Ten ostatni argument nie może jednak przechylić szali. Co prawda ustawa Pzp stanowi implementację wspomnianej dyrektywy, jednak przepisy krajowe mogą narzucać na Zamawiających dodatkowe obostrzenia czy szerszy zakres stosowania (tak na przykład jest choćby w przypadku progów kwotowych – dyrektywę stosujemy od tzw. progów unijnych, zaś przepisy krajowe od progu znacznie niższego, 14.000 euro).

Sporo więcej natomiast pojawia się głosów, w których wskazuje się, że odpłatność to nie tylko pieniądz. Tak R. Zygmunt, Geneza umowy, „Wspólnota”, nr 28, 15 lipca 2006 r. – powołał się m.in. na wyrok Sądu Najwyższego z 26 sierpnia 2004 r. (I CK 210/04), gdzie wskazano iż umowa barterowa jest umową konsensualną, odpłatną i wzajemną. Tak też M. Sypniewski, Korzystna wymiana, „Przetargi Publiczne”, lipiec 2006, czy M. Burzyńska, Barter a zamówienia publiczne, „Gazeta Prawna” nr 14 z 19.01.2006 r. Na stronie CUPT można znaleźć prezentację J. Sadowego, gdzie również prezentowane jest takie stanowisko.

Warto zwrócić uwagę także na orzecznictwo, choć nie udało mi się odnaleźć orzeczenia wprost dotyczącego kwalifikacji omijania ustawy Pzp z uzasadnieniem tego przez barter. W wyrokach KIO przewija się temat kilka razy. Tak np. w wyroku KIO 1470/11 wskazano, że umowa barterowa to umowa o zamówienie publiczne powołując się na doktrynę prawa cywilnego (tu wykonawca protestował przeciwko częściowemu rozliczeniu w naturze próbując udowodnić, że w zamówieniach to niedozwolone). Podobnie KIO/UZP 1274/10: „Tak więc zmawiający udzielając zamówienia na dostawę, usługę, robotę budowlaną jest zobowiązany do zapłaty za wykonane zamówienie; z całą pewnością można wskazać, iż odpłatność ta następuje w takiej sytuacji w formie pieniężnej lub w postaci barteru, niemniej odpłatność występuje.”

Oprócz KIO barterem zajmował się także WSA w Warszawie. W wyroku z 17 czerwca 2009 r. (V SA/Wa 199/09) stwierdzono, że mimo iż rozliczenie umowy jest barterowe, nadal mamy „do czynienia z odpłatną umową, w której usługi nabywane przez zamawiającego mogą być wyrażone w jednostkach pieniężnych.” (wyrok dotyczył kary nałożonej na zamawiającego, który barterem próbował uzasadniać co prawda nie niestosowanie ustawy Pzp, ale zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, niemniej jednak uzasadnienie jest bardziej ogólne w tej mierze). Z kolei w wyroku z 30 listopada 2005 r. (III SA/Wa 1671/05) sąd co prawda uniewinnił osobę uznaną przez GKO za winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych w związku ze zleceniem umowy barterowej bez zachowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, ale wyłącznie z powodu nieoszacowania wartości umowy, która okazała się umową odpłatną, a nie z powodu zakwestionowania kwalifikacji umowy barterowej jako nieodpłatnej (nie można zatem było stwierdzić, czy umowa przekraczała próg kwotowy stosowania ustawy, czy nie).

Wreszcie, warto zastanowić się, skąd koncesje w systemie zamówień publicznych, jeśli umowy odpłatne w naturze (a taka jest natura koncesji) miałyby być w ogóle poza tym systemem.

Oczywiście, uznanie, że barter nie wyłącza stosowania ustawy Pzp utrudnia życie. Jednak barter z całą pewnością dość często może prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji. Niekiedy nie jest to jednak do uniknięcia. Jeśli jednak próbujemy używać tego narzędzia, należy być ostrożnym. A o tym będzie tu kiedy indziej.

*) Oj, zdziwiłby się autor tego komentarza, gdyby się dowiedział, że nawet w przypadku kompensaty wzajemnych należności (a barter przecież do tego się sprowadza) jednostka sektora finansów publicznych powinna wykazać przepływ pieniądza. I w pierwszym w tym kraju przedsięwzięciu koncesyjnym w ramach Pzp tak właśnie zrobiono – wykonawca wystawił fakturę za zbudowany parking, zamawiający wystawił fakturę za prawo do eksploatacji na kolejne 70 lat, obie były na równe kwoty, teoretycznie się kompensowały, ale w księgach zamawiającego pojawił się zarówno wydatek z tytułu zapłacenia faktury wykonawcy, jak i dochód z tytułu własnej faktury (żaden przelew jednak z rachunkiem wykonawcy nie miał nic wspólnego).

3 komentarze do: “O barterze

    • Uzupełniając ostatnio nieco zaległości w literaturze zamówieniowej, rzuciłem okiem na siódmą część tekstu J. Kaczmarczyka o usługach bankowych w jedenastym numerze „Doradcy”. Tam wspomina, że co do rozumienia odpłatności „nie ma pełnej zgody w doktrynie”, jednak potwierdzeniem na niestosowanie ustawy do barteru jest tylko III wydanie niebieskiej książeczki, natomiast dla zdania przeciwnego przywołuje komentarz prof. Panasiuka. Swoją drogą, tekst w dużej mierze dotyczy problemu ceny 0 zł, swoją drogą ciekawego :)

  1. Dzień dobry,
    Piszę w innej kwestii i może byłby to kiedyś dobry pomysł na notkę w dziale „umowy”.
    Ostatnio zastanawiałem się ze współpracownikami nad tematem rozwiązania umowy zawartej w trybie Pzp na mocy porozumienia stron. Chodziło o to, czy można „bezboleśnie” rozstać się z wykonawcą, z którym zawarto umowę przewidującą karę umowną dla zamawiającego za odstąpienie przez niego od umowy. Poglądy w doktrynie są w tej mierze różne i nie wdając się w szczegóły, w skrócie można je ująć następująco:
    1) nie,
    2) tak, ale pod pewnymi warunkami,
    3) tak.
    Doszliśmy do wniosku, że należy opowiedzieć się za poglądem nr 1, ponieważ w sytuacji, gdy zamawiający ma do wyboru:
    1) albo rozwiązanie umowy na mocy porozumienia stron bez naliczania kar
    2) albo odstąpienie od umowy, które daje prawo naliczania kar,
    to rygory dyscypliny finansów publicznych wymagają, aby ściągać karę, gdy nadarza się tylko ku temu okazja (tak jak właśnie w tym kazusie).
    Jednak przyznam, że jakoś trudno mi „przełknąć” ten pogląd. Jeden z fundamentów zasady swobody umów, a mianowicie prawo do jej rozwiązania, gdy tylko strony zgodnie ku temu dążą, upada w zderzeniu z dyscypliną finansów publicznych.
    Pozdrawiam,
    Łukasz Szeliga

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.