O zdolności do występowania w obrocie gospodarczym

Definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 nowej ustawy Pzp (podobnie zresztą, jak ta, która znajduje się w ustawie obecnie obowiązującej) wskazuje, że w przetargu może uczestniczyć osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Nie stawia w tym zakresie żadnych dalszych warunków odnoszących się do formy działania takiego podmiotu. Można zatem być przedsiębiorcą, a można nie być, a mimo wszystko złożyć ofertę. Co prawda dalej w definicji zaszły pewne zmiany, nie mają one jednak znaczenia dla problemu, który jest tematem niniejszego tekstu.

A tematem tym jest art. 112 ust. 2 pkt 1 i art. 113 nowej ustawy Pzp, w których pojawiła się pewna nowinka w porównaniu z obecnie obowiązującą regulacją. Mianowice w art. 112 wprowadzono nową sferę, którą zamawiający może objąć warunkami udziału w postępowaniu: zdolność do występowania w obrocie gospodarczym. A w art. 113 wyklarowano, że chodzi o to, aby zamawiający mógł domagać się by wykonawca był wpisany do odpowiedniego rejestru zawodowego lub handlowego. W uzasadnieniu ustawy napisano, że to wszystko po to, aby pozwolić zamawiającemu na „identyfikację podmiotu występującego w postępowaniu, a w szczególności ustalenie czy podmiot występujący jako np. spółka handlowa jest wpisany do odpowiedniego rejestru”.

Już w koncepcji nowego prawa ten wątek się przewinął. Tam nazwano to „ogólną zdolnością wykonawcy do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego”. Już wtedy pisałem, że jest to kompletnie bezsensowne mnożenie bytów i papierów. Dziś trudno odnieść inne wrażenie. Raz, że nagle ustawodawca chce postawić poza nawias zamówień publicznych podmioty nieprowadzące działalności. Dwa, że nawet robiąc to co robi, wylewa dziecko z kąpielą. Bo skoro chce zadbać o to, aby wykonawca był uprawniony do występowania w obrocie, a rozumie to jako wpis do rejestru, to nagle okazuje się, że wykonawca, który posiada wystarczające doświadczenie, potencjał itd., ale postanowił właśnie przekształcić się w spółkę, spisał odpowiednią umowę, ale jego wniosek o wpis do KRS nie został jeszcze zrealizowany – zostaje na lodzie.

Gdyby jeszcze taki warunek miał jakiś sens, pewnie można byłoby się z koniecznością szukania w tym momencie jakiś protez interpretacyjnych pogodzić. Ale w kształcie wynikającym z uzasadnienia ustawy nie ma żadnego sensu. Każdy może występować w obrocie gospodarczym, a rejestr nie jest w tym zakresie jakimś specjalnym ograniczeniem. A co gorsza, ja jestem przekonany, że skończy się to zamieszaniem: zamawiający zaczną doktoryzować się nad kodami PKD wpisanymi do CEIDG lub KRS i zaczną odrzucać oferty wykonawców, których kody im się nie spodobają. Sprawy będą szły do KIO, a KIO będzie na gruncie art. 112 i 113 szukało uzasadnień dla tego, aby jednak ofert nie odrzucać. Bo kody wpisane do KRS czy CEIDG nie ograniczaja możliwości prowadzenia działalności w innych sferach – co najwyżej naraża wykonawcę na grzywnę. Analogicznie jest z samym wpisem. Efekt będzie taki, że przepis będzie używany (i to namiętnie), a skutek jego będzie niewielki. Ot, powiększy nam się specyfikacja, przybędzie papierów i wyroków. Radość dla biurokratów.

Art. 58 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE jest na pozór podobny. „W odniesieniu do kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej instytucje zamawiające mogą wymagać, aby wykonawcy figurowali w jednym z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w ich państwie członkowskim siedziby, jak określono w załączniku XI (…)” (warto zwrócić uwagę – brzmi to nieco inaczej niż „zdolność do występowania w obrocie”). A w załączniku XI wskazano dla Polski jedynie KRS. Czyli inne rejestry uznano za niegodne, a CEIDG zapewne uznano za niebędącą rejestrem? Dr Pawelec w swoim komentarzu do dyrektywy podkreślił fakt odwołania się w dyrektywie do kompetencji zawodowych. Napisał tak: „Należy jednak wskazać, iż rejestry wskazane w Załączniku XI jedynie w niektórych przypadkach obejmują zagadnienia dotyczące kompetencji zawodowych (np. rejestry przewidziane dla Niemiec). W wielu przypadkach rejestry uwidocznione w Załączniku XI obejmują rejestry o charakterze handlowym, które zasadniczo zawierają jedynie informacje dotyczące formy prowadzonej działalności gospodarczej, zasady reprezentacji, ewentualnie potwierdzenia bądź wykluczenia upadłości, bądź likwidacji danego podmiotu (np. Krajowy Rejestr Sądowy w Polsce).” Coś więcej potrzeba?

Znamienny jest tu swoją drogą wyrok TS UE w sprawie C-568/13 z 18 grudnia 2014. Wydany co prawda na gruncie dyrektywy poprzedniej, 2004/18/WE, ale przecież ona posiadała analogiczne do obecnej postanowienia w art. 46. Trybunał odpowiadał na pytanie, co począć ze szpitalem, który wygrał przetarg, ale jest podmiotem publicznym – a więc zdaniem konkurencji nie ma prawa startować w przetargu. I wskazał na definicję wykonawcy, która nikogo nie wyklucza, a przecież chodzi nam o nieograniczanie konkurencji. A w interesującym nas temacie podkreślił, że status wykonawcy nie ma nic do rzeczy, podobnie jak to, „czy działalność na rynku tej osoby lub tego podmiotu ma charakter systematyczny, czy też wyłącznie okazjonalny”.

Ps. A może jak przesadzam? A może chodzi tu tylko o inne państwa, w których taki wpis do rejestru może mieć znaczenie (jak wskazał dr Pawelec – np. Niemcy)? A w naszych warunkach to pusty zapis, którym nie trzeba się przejmować? Niestety, biorąc pod uwagę uzasadnienie projektu ustawy – nie.

Pps. A swoją drogą, projekt rozporządzenia w sprawie „podmiotowych środków dowodowych” w tym zakresie zawiera niemal bez zmian przepisuje art. 113 nowej ustawy Pzp. Chyba nie o to chodzi w rozporządzeniach?

2 komentarze do: “O zdolności do występowania w obrocie gospodarczym

    • Dzięki za informację. Podoba mi się ta odpowiedź: „Warunki udziału w postępowaniu zgodnie z art. 112 ust. 2 nowej ustawy Pzp mogą dotyczyć m.in. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym. Zamawiający w odniesieniu do tego warunku może wymagać, aby wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą lub zawodową byli wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania. Warunek ten będzie pozwalał zatem zamawiającemu na weryfikację czy wykonawca prowadzący działalność gospodarczą lub zawodową jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, np. ustalenie czy wykonawca występujący jako spółka handlowa jest wpisany do odpowiedniego rejestru. Nie oznacza to jednak możliwości ograniczenia katalogu wykonawców mogących ubiegać się o dane zamówienie tylko do podmiotów np. prowadzących działalność gospodarczą i w konsekwencji wyeliminowanie z danego postępowania wykonawców – osób fizycznych, czy wykonawców – jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Należy zwrócić uwagę, że weryfikacja może odnosić się wyłącznie do rejestrów, do których wpis jest obowiązkowy.” Czyli, w dwóch słowach, pusty przepis…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.