Art. 91 ust. 2a ma cel, którego omijanie stało się poniekąd sportem narodowym. Sam niejednokrotnie pisałem tutaj, że jest to jedna z najgłupszych regulacji w ustawie. Nie dlatego, że chodzi o zmuszanie zamawiających do kryteriów oceny ofert innych niż cena, ale z powodu sposobu, w jaki to jest zrobione – choć w zamiarze chodziło o stawianie na jakość, nigdzie to z przepisu nie wynika, a maksymalny próg 60% dla kryterium ceny jest absurdalny, bo cóż ma zrobić zamawiacz, gdy chce oceniać jakość, ale wartość tej jakości nijak się ma do 40%, które powinna wypełnić? Efekt jest prosty: głupi przepis wywołuje patologiczne praktyki na rynku. I nadal będzie, bo choć w nowej ustawie przepis nieco się zmienił, to nie co do sedna sprawy (art. 246).

Omijanie tej reguły można było przewidzieć już w momencie, gdy tylko pomysł takiej regulacji się pojawił. I dziś sporo się o tym pisze. Normą na rynku są przetargi, w których mamy kryteria dotyczące przedłużania gwarancji jakości i skracania terminu realizacji o wadze po 20, albo i 40%. Co czyni te kryteria kryteriami całkowicie pozornymi – każdy przedłuży gwarancję lub skróci termin, jeśli bez tego nie wygra przetargu. Oczywiście, nie jest tak, że te kryteria są z gruntu złe. Czasami warto je postawić, czasami warto też im dać wysoką wagę w kryteriach. Problem w tym, że waga powinna wynikać z analizy wartości tego, co się w kryterium chce uzyskać, a w praktyce zdarza się to nader rzadko.

Bywają jednak zamawiający, którzy świadomie albo nieświadomie sięgają po inne rozwiązania, które powodują, że przepis w praktyce jest omijany. Weźmy na przykład kryterium gwarancji o wadze 40%, w którym można dostać punkty proporcjonalnie do długości gwarancji. Na przykład zamawiający wymaga minimum 3 lat gwarancji, ale dopuszcza zaoferowanie jeszcze 2 lat więcej. Jeśli kryterium oceny ofert skonstruuje w sposób: gwarancja oferowana / gwarancja maksymalna lub gwarancja oferowana / 5 lat, okaże się że faktyczny zakres punktacji w tym kryterium to maksymalnie 16%, a nie 40%. Bo każdy wykonawca, który w ofercie zaoferuje minimum (owe 3 lata), dostanie co najmniej 24% punktów. To oznacza, że faktyczne wagi kryterium wynoszą nie: cena 60 – gwarancja 40, ale cena 79 – gwarancja 21. Wszystko przez to, że maksymalna punktacja, która może zróżnicować wykonawców to 76 punktów, reszta jest stała niezależnie od wykonawcy.

Niedawno dostałem w ręce specyfikację, w której zamawiający obszedł przepisy ustawy jeszcze bardziej oryginalnie. Otóż Minister Finansów ogłosił przetarg, w którym podał wagi kryteriów oceny ofert: cena – 60%, czas naprawy 1 – 30% i czas naprawy 2 – 10%. Podał nawet wzór, zgodnie z którym sumaryczna ocena ofert będzie sporządzona zgodnie ze wzorem: punkty w kryterium ceny x 60% + punkty w kryterium czasu naprawy 1 x 30% + punkty w kryterium czasu naprawy 2 x 10%. Tymczasem we wzorze na punkty w kryterium ceny oferta mogła dostać maksymalnie 100 punktów, a w czasie naprawy 1 i 2 – odpowiednio 30 i 10 punktów. Jaki efekt? Otóż w praktyce maksymalna ocena w poszczególnych kryteriach wynosiła 60 punktów dla ceny (100 punktów x 60%) oraz 9 i 1 punkt dla odpowiednio obu czasów naprawy (bo przecież 30 punktów x 30% i 10 punktów x 10%). Jaka zatem w praktyce była waga kryterium ceny? Nie 60%, jak deklarował zamawiający, ale ponad 85%.

Oczywiście, można uznać, że obchodząc przepisy w ten sposób zamawiający działa racjonalnie – zmniejsza faktyczną wagę kryteriów niecenowych do poziomu, który być może odpowiada faktycznemu znaczeniu oferowanego bonusu. Ja wiem, że w takich warunkach trudno czasami działać racjonalnie, ale rozwiązaniem nie może być łamanie wprost przepisu. A w drugim przypadku na dodatek robienie wody z mózgu wykonawcom sprzecznymi informacjami.

Ps. Żeby nie było, że ja tu tylko jestem na nie, oto próba pozytywnej odpowiedzi na potrzebę racjonalnego przepisu. Dlaczegóż on nie miałby brzmieć tak: „1. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia nie określono wszystkich istotnych wymagań jakościowych w stosunku do głównych elementów przedmiotu zamówienia, zamawiający stosuje w tym zakresie i w odpowiedniej wadze kryteria jakościowe. 2. Jeśli opis przedmiotu zamówienia sporządzono w sposób, który umożliwia pojawienie się istotnych różnic w koszcie cyklu życia po nabyciu przedmiotu zamówienia, zamawiający stosuje zamiast kryterium ceny kryterium kosztu cyklu życia”. Oczywiście, pewnie da się to sformułować ładniej.