O nieudzieleniu wyjaśnień

Ustawa Pzp przewiduje możliwość zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie treści oferty. Instytucja niezwykle przydatna, choć oczywiście o ograniczonych możliwościach. Wyjaśnienie nie może służyć dodawaniu nowych treści do oferty, a jedynie – no właśnie – wyjaśnianiu istniejących. Granica, gdzie kończy się wyjaśnianie, a gdzie zaczyna dodawanie, bywa czasami niezbyt ostra. Dziś jednak nie o tym. Czy zamawiający zobowiązany jest do występowania o wyjaśnienia do wykonawcy? Cóż, pomijając przepisy o rażąco niskiej cenie, gdzie taki obowiązek wprost jest wyartykułowany (choć z zaznaczonymi wyjątkami), nie ma innych regulacji, które do tego by zmuszały. Czy jednak to oznacza brak obowiązku? Moim zdaniem nie, bo przecież jeśli istnieje wątpliwość, którą wyjaśnieniami można załatwić, zamawiający nie powinien odrzucić oferty bez dania szansy wykonawcy.

A co z wykonawcą? Czy on musi odpowiedzieć zamawiającemu? Cóż, znowu szczególną sytuacją jest rażąco niska cena, gdzie brak wyjaśnienia wykonawcy oznacza automatycznie odrzucenie oferty. W przypadku innych wyjaśnień – co powinien począć zamawiający, gdy ma wątpliwości, zapytał o nie wykonawcę, a ten uznał za stosowne milczeć? Cóż, przede wszystkim na miejscu zamawiającego zadzwoniłbym do wykonawcy i zapytał, czy aby nie czegoś nie przeoczył. Wyjaśnienie złożone po terminie też powinno być przez zamawiającego wzięte pod uwagę, nie ma tu bowiem sankcji za jego niedostarczenie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Jeśli jednak to nie ten przypadek i wyjaśnienia dalej nie będzie…

Cóż, sam brak wyjaśnień nie może być powodem odrzucenia oferty. Nie ma takiej przesłanki w art. 89 ustawy Pzp (w nowej ustawie Pzp zresztą także). Zamawiający znajduje się wtedy w wyjątkowo niewygodnej sytuacji: musi podjąć decyzję o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty na podstawie samej jej treści, która przecież budzi wątpliwości. Nie do pozazdroszczenia, ale decyzję podjąć trzeba. I choć brak wyjaśnień nie oznacza odrzucenia oferty, to w praktyce takie zachowanie wykonawcy często doprowadzi do tego samego. Po prostu moim zdaniem wątpliwości co do treści oferty powinny być interpretowane w takiej sytuacji na niekorzyść wykonawcy, bo przecież przyjęcie oferty niespełniającej wymogów SIWZ jest ryzykiem, którego żaden zamawiający akceptować nie powinien. To w praktyce oznacza zazwyczaj odrzucenie oferty – nie na podstawie braku wyjaśnień, ale zwykle niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zazwyczaj, bo przecież zamawiający też może nadal analizować informacje i wreszcie dojść do wniosku, że być może żadnej wątpliwości nie ma i niepotrzebnie pytał.

Oczywiście, bywają sytuacje, gdy nie ma mowy o odrzuceniu. Niekiedy obie opcje w ramach wątpliwości spełniają wymagania zamawiającego, ale na różny sposób. Czasami chodzi o ocenę ofert w kryteriach. W takich przypadkach zamawiający także powinien przyjmować podejście ostrożnościowe, ale konsekwencją nie będzie odrzucenie oferty, a co najwyżej przyznanie mniejszej liczby punktów.

Na tym jednak historia się nie kończy. Jeśli wykonawca, który milczał, teraz uzna, że nie może się pogodzić z decyzją zamawiającego, ten ostatni wyjaśnienie otrzyma, tylko że w formie odwołania. Cóż, wtedy ma szansę wrócić do poprzedniej decyzji i ewentualnie ją zweryfikować po uwzględnieniu odwołania. Nie ulega jednak wątpliwości, że w interesie wykonawcy powinno leżeć odpowiadanie na pytania podczas postępowania, a nie czekanie na odwołania. Jak ładnie wskazano w wyroku KIO 349/17: „(…) w sytuacji, gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień, które rozwieją wątpliwości zamawiającego, może to skutkować podjęciem błędnej decyzji przez zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy, ponieważ dokona on niewłaściwej interpretacji treści jego oferty.” W przypadku odwołania wyjaśnienie może być już spóźnione i nie zostać uwzględnione. W grę wchodzą też konkurencyjni wykonawcy. A na dodatek trzeba zaryzykować wpisem od odwołania. Z kolei zamawiający traci czas…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.