O udostępnieniu potencjału ekonomicznego

Nie będzie dzisiaj o niczym nowym ani rewolucyjnym, bo wydaje mi się, że orzecznictwo KIO w tych sprawach po jakiejś pojedynczej wpadce ujednoliciło się już lata temu w sposób całkiem rozsądny. Wpadł mi jednak w ręce wyrok ETS sprzed ośmiu lat, który zawiera ładny przykład sytuacji, w której poleganie na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie sytuacji ekonomicznej w celu wykazania spełnienia odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu jest całkowicie uzasadnione – a to rzadkie przypadki.

Potencjał ekonomiczny to w sumie nic innego niż perspektywy kontynuowania działalności i braku problemów w ciągu najbliższych lat. Niestety, narzędzia do badania tej sytuacji mamy nieco ułomne, o czym nieraz już pisałem, co jednak nie zwalnia zamawiających z konieczności zadbania o bezpieczeństwo kontraktu pod tym względem przynajmniej na podstawowym poziomie. Najczęściej spotykamy się tutaj z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym przychodów, związek z sytuacją ekonomiczną miewa też polisa ubezpieczeniowa (ją zostawmy jednak dziś na boku), niektórzy zamawiający idą dalej badając określone wskaźniki ekonomiczne lub ich grupy.

Wspomniany wyrok to orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 18 października 2012 r. w sprawie C-218/11. Sprawa jest ciekawa. Mianowicie węgierski zamawiający organizując postępowanie o wartości mniej więcej 24 mln euro zażądał, aby wykonawcy udokumentowali, że w ciągu ostatnich trzech lat ich wynik finansowy nie był ujemny w więcej niż jednym roku. Problem miał znany także na naszym rynku Hochtief. Jego węgierska spółka córka warunku nie spełniała, nie dlatego jednak, że ponosiła faktyczne straty, ale dlatego, że wypłacała spółce matce dywidendy większe od zysku po opodatkowaniu (co w pewnych okolicznościach jest możliwe).

I Trybunał odpowiedział tutaj na dwa ciekawe pytania. Pierwsze: czy można powołać się w warunkach tylko na jeden element wykazywaniu w sprawozdaniu finansowym. Trybunał stwierdził, że warunki nie mogą być postawione „przez odesłanie do bilansu w ogóle”, a jedynie poprzez odesłanie do jednego lub kilku jego elementów. Wynika z tego, że Trybunał jasno stwierdził, że warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej musi być konkretny, a nie można pozostawić dokumentów finansowych do „swobodnego” badania przez zamawiającego. Trochę szkoda, bo takie badanie nie koniecznie musi być źródłem wypaczeń i w początkach mojej zamówieniowej kariery było u nas czymś na porządku dziennym.

Inne pytanie dotyczyło posiłkowania się zasobami zewnętrznymi. I tutaj Trybunał podkreślił, że mamy do czynienia z modelową wręcz sytuacją, która na takie posiłkowanie się sytuacją ekonomiczną pozwala. Bo skoro spółka córka ma wykazaną stratę dlatego, że przekazuje dywidendę do spółki matki, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby pokazała sytuację ekonomiczną tejże spółki matki. Ja pewnie poszedłbym dalej – nawet gdyby między spółką córką i spółką matką nie było porozumienia o przekazywaniu dywidendy, które miało takie skutki, już sam fakt, że mamy do czynienia z takim właśnie powiązaniem pozwalałby na takie posiłkowanie się zasobami. To chyba najbardziej naturalna sytuacja. To jeden organizm, a powiązania kapitałowe w takim związku są bardzo ścisłe. Jednak fakt, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z sytuacją powodującą niespełnienie wskaźników właśnie z powodu określonych powiązań w ramach grupy kapitałowej czyni z tej sytuacji przypadek naprawdę podręcznikowy.

Na marginesie warto zwrócić uwagę na coś, co nie było przedmiotem orzekania Trybunału, ale przewija się w tle. Mianowicie przedmiotem warunku ekonomicznego w tym postępowaniu było nic innego, jak tylko zysk. Coś, co w orzecznictwie KIO jest potępiane w czambuł. Oczywiście, stosowanie warunku dotyczącego zysku w dowolnej formie to przesada. W tym jednak przypadku mamy do czynienia z warunkiem, że wykonawca musiał mieć zysk w ciągu dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych. Brzmi rozsądnie, bo jeśli brak zysku w jednym roku można tłumaczyć jakimiś inwestycjami, to brak zysku w dłuższym okresie świadczy z dużym prawdopodobieństwem o już obecnych lub nadchodzących kłopotach. Nie widzę też przeszkód, aby w przypadku stosowania warunków opartych na wskaźnikach sięgać po wskaźnik rentowności (który przecież także jest odniesieniem do wyniku finansowego) – pod warunkiem, że jego niespełnienie będzie można nadrobić innymi wskaźnikami (np. płynnością i zadłużeniem).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.