O wykorzystaniu ratingu w postępowaniu przetargowym

Tydzień temu było o tym, jakie problemy napotykają zamawiający, którzy chcą wyłonić w zamówieniu publicznym agencję ratingową. Nie byle jaką, ale taką, która liczy się dla międzynarodowych instytucji finansowych, a więc jedną z trzech: Fitch, Moody’s lub Standard & Poor’s. W tekście było m.in. o tym, że nawet w niektórych aktach prawa polskiego (m.in. w naszej ustawie dotyczącej przeciwdziałania COVID-19) ustawodawca wykorzystuje oceny ratingowe tylko tych trzech agencji. Jeśli ktoś taką ocenę ma na odpowiednim poziomie, nie musi zabezpieczać pewnych zobowiązań wobec państwa. Jeśli nie ma – zabezpieczenie jest wymagane. Wszystko przez to, że ocena ratingowa tych trzech agencji w oczach państwa, tak jak i międzynarodowych instytucji finansowych, niesie pewną informację na temat wiarygodności ekonomicznej i finansowej delikwenta. Zaraz, zaraz, wiarygodność ekonomiczna i finansowa, to brzmi znajomo :)

Niejeden raz zastanawiałem się nad tym, że o wiele łatwiejsze byłoby życie zamawiającego planującego zlecić jakieś zamówienie o wielkiej wartości lub zamówienie, w którym wiarygodność partnera jest bardzo istotna, gdyby ktoś wziął na siebie ten wysiłek i obiektywnie ocenił te aspekty sprawy. W wielu krajach funkcjonują rozwiązania polegające na certyfikacji wykonawców. Pisałem o tym wielokrotnie, w tym pewnie nie jeden raz w „szponach” (o, na przykład siedem lat temu). Niestety, choć dyrektywa taką możliwość daje, choć w wielu krajach się to sprawdza, u nas nikt nie chce podjąć się takiego zadania. Cóż, byłby to zapewne spory wysiłek dla jakiejś instytucji centralnej, ale jakież ułatwienie dla zamawiających. Niewątpliwie bilans takiego przedsięwzięcia wyszedłby na plus, ale cóż, na razie doczekać się go nie możemy.

Taka certyfikacja obejmuje nie tylko aspekt finansowy i ekonomiczny, ale także techniczny. Rating z oczywistych przyczyn tą ostatnią sferą się nie zajmuje, a jedynie pieniędzmi. Dobre i to. Pytanie tylko, czy po taki rating w zamówieniu publicznym można sięgnąć? Czy można postawić warunki typu: masz mieć długoterminowy rating kredytowy Fitcha lub S&P’s na poziomie przynajmniej BBB-, lub Moody’s na poziomie Baa3, albo inaczej fora ze dwora? Cóż, w wielu przypadkach prosiłoby się o to. Oczywiście tylko w takich przypadkach, gdy mamy do czynienia z przedsięwzięciami wyjątkowymi – gdy dla wykonawców uczestniczących w takich postępowaniach ocena ratingowa nie jest zbytkiem czy luksusem, ale codziennością. Na przykład gdy mówimy o powierzeniu wielkich pieniędzy zamawiającego podmiotowi trzeciemu (czyli np. o obsłudze bankowej jakiejś wielkiej instytucji). Albo gdy mówimy o wieloletniej współpracy o bardzo dużej skali (czyli np. w projektach typu ppp). Albo ubezpieczenia o wielkiej wartości.

Sam pierwszy raz zetknąłem się z tym problemem na początku swojej kariery zamówieniowej. Powoli zaczynaliśmy wtedy współpracować z Unią Europejską, o środkach przedakcesyjnych jeszcze mało kto słyszał (ISPA dopiero co została stworzona). Zamawiający dostał wielki kredyt od banków europejskich: EBOR i EBI. Jeden z nich zażądał, aby zabezpieczeniem kredytu była gwarancja bankowa. Ale nie byle jakiego banku. Banku, który miałby ocenę S&P na poziomie A lub Moody’s na poziomie A2, lub inny równoważny rating innej agencji „o takiej samej renomie”, na dodatek zaakceptowanej przez bank. Cóż było zrobić, taki warunek kredytodawcy oznaczał konieczność uwzględnienia go w warunkach udziału w postępowaniu. Co znamienne, oznaczał eliminację z góry wszystkich banków krajowych. Nie było innego wyjścia, nikt nie oglądał się w tym zakresie na ustawę.

Od tego czasu wielokrotnie zastanawiałem się, czy postawienie takiego warunku w obecnej sytuacji jest zgodne z prawem. I mam z tym problem. Teoretycznie w zakresie warunków dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej mieści się każdy ich aspekt (byle sensowny). Ale jeśli wartość zamówienia przekracza progi unijne, istnieje obowiązek sprawdzenia spełniania takiego warunku za pomocą dokumentów. A dopuszczalny zakres tych dokumentów wynika z odpowiedniego rozporządzenia. I nie ma tam dokumentu, który by jednoznacznie rating potwierdzał. Nic z tego, że ocenę ratingową danej instytucji da się wyciągnąć ze strony agencji. Ma być dokument z rozporządzenia i kropka.

Kto zatem może sięgnąć po taki rating? Cóż, kojarzę tylko dwie takie grupy: zamawiających udzielających zamówień sektorowych, w których przypadku art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zwalnia z niewolniczego przywiązania do katalogu dokumentów z rozporządzenia, oraz koncesjodawców – co prawda w komentarzach do stosownej ustawy można znaleźć odesłania do rozporządzenia, ale cóż, z jej art. 35 wnioskować go nie można. A gdybym ponownie miał do czynienia z przetargiem, w którym zewnętrzna instytucja narzuciłaby mi taki warunek – cóż, nie zawahałbym się ani chwili…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.