O pisemności

Jedną z tych zmian w stosunku do obecnej ustawy Pzp, które podobają mi się w nowej ustawie Pzp, jest zmiana definicji pisemności. Obecna ustawa Pzp pisemności nie definiuje. Odsyła użytkownika przepisów do kodeksu cywilnego, który stanowi, że pisemne to własnoręcznie podpisane (względnie – podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Tymczasem obowiązująca nam od dobrych paru lat dyrektywa 2014/24/UE (i jej pokrewne) pisemność rozumiały inaczej – ważne jest to, że da się odczytać, powielić i przekazać. A zatem gdyby porównywać to z naszym kodeksem cywilnym, mieściłaby się w tym nie tylko forma pisemna, ale i dokumentowa. Czyli nie jest potrzebny odręczny lub kwalifikowany podpis, liczy się tylko, by wiedzieć czyje to oświadczenie i by dało się utrwalić/przekazać.

Oczywiście, nasz ustawodawca miał prawo stawiać takie wymagania, a w praktyce pisemność w kodeksowym tego słowa znaczeniu dzieli ustawę z formami bardziej liberalnymi (czyli pisemnymi w rozumieniu dyrektywy, ale dokumentowymi w rozumieniu kodeksu cywilnego). Czyli na przykład wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę należy złożyć podpisaną odręcznie lub elektronicznie, ale wyjaśnienie tejże oferty może być złożone bez takiego podpisu, choćby i zwykłym mailem. I taki proces postępował – przed epoką poczty elektronicznej przywiązanie do odręcznego podpisu było znacznie większe. Dzisiaj postrzegamy takie wymogi jako praktyczną barierę, która spowalnia obrót: mogę podjąć decyzję błyskawicznie, ale ponieważ musi być utrwalona na własnoręcznie podpisanym papierze, jego przekazanie trwa znacznie dłużej. Ba, nie mam pewności, kiedy dojdzie do adresata – może się okazać, że po wyznaczonym terminie. Podpis kwalifikowany ten problem eliminuje, ale po pierwsze sam też jest w jakimś stopniu problemem (mniejszym problemem jest koszt, większym – mam wrażenie – gotowość i umiejętność jego używania), a po drugie, wciąż nie wszędzie „przejdzie”, bo nie wszystkie postępowania są elektroniczne.

Nowa ustawa, choć zmienia definicję pisemności, w praktyce zmienia niezbyt wiele. Przynajmniej w tych najistotniejszych sprawach. Jest jednak wyjątek – zachowano w praktyce dotychczasowe brzmienie art. 139 ust. 2 Pzp w art. 432 nowej Pzp, a więc wymóg pisemnych umów. Ale po zmianie pisemna umowa nie będzie oznaczać z automatu podpisanej własnoręcznie (lub podpisem kwalifikowanym). Są też inne miejsca, gdzie owa pisemność nabiera nowego znaczenia i ułatwia życie – choćby oferty składane w postępowaniach cząstkowych w ramach umowy ramowej, zgłoszenia do konkursu, zastrzeżenia lub sprzeciwy do umów z podwykonawcami, a nawet oświadczenia osób po stronie zamawiającego w sprawie wyłączenia się z postępowania. Niekiedy można mieć wrażenie, że ustawodawca się w tym wszystkim nieco pogubił, np. w art. 508 ust. 1, w którym napisał: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym.” Cóż, pisma w formie pisemnej brzmią trochę jak masło maślane, ale głównie chodzi o to, że forma elektroniczna mieści się w pojęciu pisemności zdefiniowanym na początku ustawy….

W tym wszystkim na jedną zmianą warto zwrócić uwagę – na formę składania wniosków o dopuszczenie do udziału i ofert. Powyżej progów unijnych zmiany żadnej nie ma – tak, jak obecnie potrzebny jest podpis kwalifikowany, tak będzie i dalej. Jednak poniżej progów unijnych mamy zmianę: tu mamy papier już wycięty, a więc musimy składać je elektronicznie – i mamy wybór: podpis kwalifikowany, podpis zaufany (profil zaufany ePuap) lub podpis osobisty (elektroniczna warstwa dowodu osobistego). Wciąż jednak idziemy dalej niż wymaga tego dyrektywa. Czy bardzo to ułatwia życie wykonawcom? Mam wrażenie, że nieznacznie. Maila używa dziś prawie każdy, ale z takimi podpisami bywa różnie (podpis osobisty ma mało kto, profil zaufany zdarza się częściej, ale też nie jest powszechny, nie jest też łatwy w użyciu – nie wiem swoją drogą, w jaki sposób taki profil zaufany będzie mógł posłużyć podpisaniu oferty składanej na jakimś komercyjnym portalu).

I dlatego znowu zapytam: dlaczego musimy być bardziej papiescy niż dyrektywa? Dlaczego nie można złożyć oferty w postępowaniu unijnym w formie pisemnej, tak jak rozumie ją dyrektywa i nowa ustawa (oczywiście z obostrzeniem przekazania środkami komunikacji elektronicznej)? Bez konieczności wymyślnych podpisów… Oczywiście, wiem, że taka zmiana długo musiałaby docierać do niektórych zamawiających (widzę nieustaninie zapytania ofertowe warte parę tysięcy złotych, w których wymagają podpisanej, papierowej oferty), ale ona naprawdę ułatwiłaby dostęp do rynku zamówień publicznych wszędzie tam, gdzie składanie ofert w przetargach nie jest codziennością.

Ps. Jako że nie jestem nieomylny, zachęcam także do lektury komentarzy pod tym tekstem :)

3 komentarze do: “O pisemności

  1. „Nowa ustawa, choć zmienia definicję pisemności, w praktyce zmienia niezbyt wiele. Przynajmniej w tych najistotniejszych sprawach. Jest jednak wyjątek – zachowano w praktyce dotychczasowe brzmienie art. 139 ust. 2 Pzp w art. 432 nowej Pzp, a więc wymóg pisemnych umów. Ale po zmianie pisemna umowa nie będzie oznaczać z automatu podpisanej własnoręcznie (lub podpisem kwalifikowanym).”
    – moim zdaniem będzie i należy rozróżnić pisemność od formy pisemnej

    „Niekiedy można mieć wrażenie, że ustawodawca się w tym wszystkim nieco pogubił, np. w art. 508 ust. 1, w którym napisał: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym.” Cóż, pisma w formie pisemnej brzmią trochę jak masło maślane, ale głównie chodzi o to, że forma elektroniczna mieści się w pojęciu pisemności zdefiniowanym na początku ustawy….”
    – moim zdaniem ustawodawca się nie pogubił i „formę pisemną” dalej należy rozumieć zgodnie z KC, natomiast „pisemnie” zgodnie z PZP

  2. To na pewno :)
    np. w aktualnej ustawie jest: „Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.”

    a w nowej: „Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie.”

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.