O udostępnianiu próbek

Dziś będzie o kwestii udostępniania wykonawcom dokumentacji postępowania. A właściwie próbek złożonych przez konkurencję, na kanwie wyroku KIO 996/20. Zamawiający wymagał próbek, mających służyć do oceny zgodności przedmiotu oferty z wymogami zamawiającego oraz w kryteriach oceny ofert. Po otwarciu ofert wykonawcy pojechali do zamawiającego obejrzeć próbki konkurencji, następnie zarzucili go informacjami na temat tego, jak bardzo złe są próbki rywali. Praktyka, której zresztą nie mam nic specjalnego do zarzucenia, bo pozwala wychwycić zamawiającemu potencjalne problemy przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a następnie być może uniknąć odwołań – o ile słuszne zarzuty przyjmie, a co do niesłusznych wyjaśni oskarżycielowi, dlaczego nie można ich uznać. Tu wykonawca, którego zarzutów nie wysłuchano i wybrano konkurenta, postanowił iść do KIO. Oprócz niezgodności próbek z SIWZ skarżył się na brak uzasadnienia oceny ofert w kryterium jakościowym (zamawiający podał tylko samą liczbę punktów, tymczasem kryterium było oceniane nie na podstawie matematycznych formułek), nieudostępnienie w odpowiedzi na wniosek odpowiedzi konkurenta na zarzuty wobec jego oferty i wreszcie nieudostępnienie mu próbek.

Mianowicie wykonawca chciał je obejrzeć przed złożeniem odwołania po raz drugi, a zamawiający odmówił. Bo nie ma uzasadnienia, bo wykonawca już raz oglądał i wystarczy. Tymczasem stosowne przepisy rozporządzenia o protokole wskazują, że zamawiający udostępnia dokumentację postępowania na wniosek i nie ograniczają możliwości złożenia takiego wniosku do jednego przypadku. Tymczasem Izba przyznała tutaj rację zamawiającemu. W uzasadnieniu znajdziemy cztery argumenty. Po pierwsze, wykonawca już oglądał próbki, „nie przestrzegał wyznaczonych godzin”, obracał próbki „na wszystkie strony”, i to aż w pięć osób, i na dodatek robił zdjęcia. Po drugie, od czasu pierwotnych oględzin próbki w ogóle się nie zmieniły. Po trzecie, mamy epidemię, a próbki są magazynowane w budynku, który jest placem budowy, więc każdy wgląd stanowi duże utrudnienie. A ponadto, choć przepisy ustawy Pzp nie mają żadnego związku z przepisami o dostępie do informacji publicznej, to są wyroki sądów administracyjnych wskazujące na to, że podmiot publiczny może odmówić ponownego udzielenia informacji, którą już raz udzielił.

Cóż, niestety, argumenty KIO trudno zaakceptować. Część z nich właściwie nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia przepisów na których się opieramy. Przede wszystkim podkreślany w wyroku przebieg pierwszych oględzin i owo obracanie próbek na wszystkie strony nie mają żadnego znaczenia. Epidemia i magazynowanie w nieukończonym budynku również – po pierwsze, skoro epidemia nie wstrzymuje postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, nie może służyć jako podstawa do odmówienia wykonawcy skorzystania z jego praw (co najwyżej można go zmusić, aby ubrał się w kombinezon, maseczkę itd.), po drugie, skoro raz się dało zorganizować oględziny próbek w tym budynku, to przecież nic nie stoi na przeszkodzie, aby zrobić to jeszcze raz, a po trzecie, zamawiający też jakoś owe próbki w tym budynku musiał oglądać i oceniać i nie sądzę, aby składował je w miejscu stwarzającym jakiekolwiek niebezpieczeństwo – a skoro stanowi to takie utrudnienie, że odmawia się wykonawcy jego prawa, to w takim razie źle wybrano miejsce ich składowania.

Gdy chodzi o wyroki sądów w kwestii ponownego udzielania tej samej informacji, mamy pewną różnicę w stanie faktycznym. Oględziny próbek stanowią przypadek szczególny: gdyby zamawiający, jak należy, udostępnił wykonawcom uzasadnienie oceny jakościowej próbek, być może okazałoby się, że napisał tam rzeczy, na których weryfikację za pierwszym razem nawet w najśmielszych snach wykonawca by nie wpadł. Zrobione zdjęcie dokumentu zazwyczaj wystarczy, bo liczy się jego treść. Zrobić zdjęć próbek dokumentujących każdy ich aspekt, na zapas, po prostu się nie da i czasami trzeba tych zdjęć więcej albo czasami chodzi o rzeczy, których na zdjęciu się nie udokumentuje. Zresztą, nawet w przypadku dokumentów – jeśli wykonawca poprosiłby drugi raz o przesłanie dokumentów, które poprzednio dostał, ale przez przypadek skasował – czy zamawiający powinien w tej sytuacji odmówić ponownego ich przesłania?

Najbardziej jednak zaskakują jeden argument KIO, z gruntu fałszywy. Izba powołała się tu na niezmienność próbek – że przy pierwszym oglądaniu były one dokładnie takie same, jak byłyby i przy drugim. Nawet jeśli potraktujemy to jako sensowny argument, to jest on sprzeczny ze stanem faktycznym ustalonym przez samo KIO. Mianowicie zdarzyło się tu, że wykonawca obejrzał próbki, znalazł błąd, a gdy zamawiający nie uwzględnił uwagi, sformułował zarzut w odwołaniu i przedstawił zdjęcie jako dowód. Tymczasem na rozprawę zamawiający przyniósł swoje zdjęcie, na których rzeczona próbka wygląda inaczej. Ponoć to, co sfotografował wykonawca nie było docelowym rozwiązaniem, ale tylko zabezpieczeniem na czas transportu, natomiast pod tym zabezpieczeniem było rozwiązanie zgodne z siwz. I KIO taką argumentację zaakceptowało. Ale czy w tej sytuacji można stwierdzić (tylko parę stron uzasadnienia dalej), że próbki od czasu oględzin się nie zmieniły?

Co kluczowe, KIO zdało się zapomnieć o art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Skoro tak, to KIO taki przepis powinno wskazać w uzasadnieniu. Nie wskazało i nie dziwota – wszak takiego nie ma. Jedyny, jaki tu wchodziłby w grę, to art. 5 kc. Ale on miałby zastosowanie, gdyby wykonawca chciał oglądać próbki co parę dni, a nie wtedy, gdy chciał to zrobić zaledwie drugi raz.

W tym wszystkim za pozytywny muszę uznać fakt, że KIO nie powtórzyło za zamawiającym argumentu, że wniosek o wgląd nie zawierał uzasadnienia. Bo przecież nie musi. Ale szczerze mówiąc, słabiutki to promyczek światła w tym orzeczeniu :)

Ps. Uzasadnienie oceny w kryterium jakościowym i brakujący wcześniej dokument z odniesieniem się do zarzutu zamawiający przesłał wykonawcy dzień przed rozprawą ;)

Pps. Ciekaw jestem, co zrobiłby zamawiający i KIO, gdyby wykonawca zamiast samemu występować o wgląd do próbek, poprosił jakiegoś Jana Kowalskiego, aby on to zrobił zamiast niego. Jednak w razie odmowy podobny zarzut nie pojawiłby się w odwołaniu, bo przecież Jan Kowalski nie mógłby wykazać interesu w uzyskaniu zamówienia…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.