O podpisaniu umowy po upływie terminu związania ofertą

Pierwszy wpis drugich dziesięciu lat nie będzie o koronawirusie, ale o czymś, o czym pisałem chyba już nie raz – o konsekwencjach upływu terminu związania ofertą. Jednak z okazji dziesięciolecia – w ujęciu przyszłościowym, czyli o nowej ustawie Pzp. W dużym skrócie: zawsze byłem zwolennikiem zachowania zdrowego rozsądku i niewylewania w imię teorii dziecka z kąpielą, póki nie łamiemy podstawowych zasad. Jednak zwolenników teorii też można spotkać i stanowiska bywają różne. Z tym problemem zmierzyli się autory nowej ustawy Pzp i postanowili wypracować kompromis, który zadowoli obie strony. „Zdroworozsądkowcom” pozwoli zawierać umowy mimo upływu okresu związania ofertą, „teoretykom” da poczucie, że jednak przepisy kc. nie są brutalnie gwałcone.

Co dostaliśmy? Kilka zmian w stosunku do stanu obecnego. W art. 220 nowej Pzp napisano o przedłużaniu związania ofertą, przy czym przewidziano tylko przedłużanie na wniosek zamawiającego. Samo-przedłużenie przez wykonawcę z przepisów zniknęło. Może i dobrze, być może warto się zastanowić w ogóle nad zlikwidowaniem przedłużania i zawieszania związania ofertą. Natomiast w art. 252 mamy nowe wynalazki. Ust. 1 stanowi, że ofertę wybiera się w terminie związania ofertą. Przepis doskonale zbędny (coś jak art. 36c obecnej Pzp), skoro w ust. 2 mamy napisane, że jeśli termin związania upłynął przed wyborem, to zamawiający wzywa wykonawcę najwyżej ocenionego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Wzywa, a zatem nie ma wyboru (w tych okolicznościach to może i dobrze). Konsekwencją braku zgody jest odrzucenie oferty, a dla zamawiającego – wezwanie kolejnego wykonawcy w rankingu.

Z uzasadnienia do projektu nowej Pzp wynika, że autorom przyświecał cel pogodzenia obu stron sporu. Że owo wyrażenie pisemnej zgody ma być w sensie cywilistycznym złożeniem nowej oferty o treści identycznej jak stara, którą będzie można w tej sytuacji wybrać (bo oferta jest, a stara, skoro termin związania ofertą upłynął, już przeminęła). „Teoretycy” dostają wznowienie oferty, a „zdroworozsądkowcy” możliwość wyboru. Problem w tym, że mamy kompromis okupiony dodatkowymi formalnościami, przedłużającymi postępowanie – jakby takich formalności w postępowaniu było za mało. Zamawiający zanim dokona wyboru musi wezwać wykonawcę, a następnie czekać na odpowiedź wykonawcy. Oczywiście, w czasach komunikacji elektronicznej owo czekanie jest nieco mniej bolesne, ale jednak – czekać trzeba. Kolejne papiery, kolejny stracony czas – w sytuacji, w której zapewne zwykle tego czasu będzie boleśnie mało (skoro termin związania upłynął, to znaczy, że postępowanie trwa ciut dłużej niż oczekiwano).

I tu ciekawostka. Jakie będzie związanie tą zgodą na wybór oferty (czyli wznowioną ofertą)? Czy nieco się nie zapętlamy? Skoro nie ma terminu, trzeba, idąc tropem kc., przyjąć ofertę „bez nieuzasadnionego opóźnienia”. Jeśli zamawiający zacznie z wyborem z różnych powodów zwlekać (niekiedy całkiem racjonalnych), jak szybko trzeba będzie występować jeszcze raz o zgodę? Mam wrażenie, że w imię oderwanego od rzeczywistości formalizmu znowu mnożymy papiery i tracimy czas.

A przecież jeśli dopuszczamy, że dodatkowy podpis wykonawcy oznacza podtrzymanie (czy tam wznowienie) oferty, to dlaczego nie potraktujemy w ten sposób złożenia przez wykonawcę podpisu pod umową? Podpisuje umowę, a więc podtrzymuje ofertę. Zamawiający podpisuje umowę, a więc przyjmuje podtrzymaną ofertę. Opisując w nowej ustawie to w ten sposób (gdybyśmy uznali, że wymaga to opisania), oszczędzilibyśmy czas i zamawiającym, i wykonawcom.

Rozwiązanie z art. 252 nowej Pzp wydaje się mieć jedną zaletę – jeśli wykonawca nie wyrazi zgody, to zamawiający nie będzie tracił czasu na jego wybór, a zajmie się kolejnym. Ale jeśli mamy do czynienia z rozwiązaniem proponowanym powyżej, w sumie różnicy wielkiej nie ma. Owszem, najpierw mamy wybór, a potem dowiadujemy się, że wykonawca nie podpisuje umowy. Ale ścieżkę mamy taką samą, też moglibyśmy iść do kolejnego. A powiedzmy sobie szczerze, jak często wykonawcy odmawiają podpisania umowy w takiej sytuacji?

Ps. Ewa Wiktorowska z grudniowym numerze „Doradcy”, w naprawdę ciekawym przeglądzie przesłanek odrzucenia oferty po nowemu, ma wątpliwości co do obligatoryjnego wzywania kolejnych wykonawców do zgody na wybór po odmowie przez pierwszego – bo może to „skutkować koniecznością wybrania słabej i drogiej oferty”. Ale wzywanie kolejnych wykonawców ma jednak granicę (zresztą dotyczy też wezwania pierwszego z nich): jeśli zachodzą przesłanki unieważnienia, unieważniamy, a nie wzywamy kogokolwiek. Jeśli nie mamy przesłanek do unieważnienia, mamy obowiązek wybierać, co wynika ze związania ogłoszeniem o zamówieniu. Jeśli oferta nie jest aż tak słaba i droga, aby nie spełniać wymogów siwz i nie przekraczać budżetu, jest to oferta zgodna z wymaganiami zamawiającego i ustawą – tyle że nieco gorsza od tej, którą chcieliśmy wybrać na początku. Więc tu problemu akurat nie widzę.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.