O wprowadzaniu w błąd zamawiającego

Przez długi czas w zamówieniach panowała praktyka wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawcę, który złożył dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków, ale okazało się, że coś było naciągnięte i w praktyce warunek nie jest spełniony. Rzecz oczywiście nie dotyczyła przypadków skrajnych, ewidentnych, ale takie skrajne zdarzają się stosunkowo rzadko. W 2016 zmieniono jednak art. 24 Pzp i wprowadzono dwie przesłanki wykluczenia: dla tych, którzy celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzają w błąd (ust. 1 pkt 16) oraz dla tych, którzy w wyniku lekkomyślności lub (zwykłego) niedbalstwa wprowadzili w błąd, a miało to istotny wpływ na decyzje zamawiającego (ust. 1 pkt 17). Istotny? Cóż, istotna jest na przykład decyzja o tym, czy wykonawcę wykluczamy, czy zostaje mu szansa i uzupełniamy dokumenty. A zatem spektrum potencjalnych błędów, które dyskwalifikują wykonawcę, jest dość szerokie.

Jakie błędy? Cóż, chyba najbardziej znanymi przykładami z praktyki stały się przetargi organizowane przez GDDKiA, w których zamawiający stawiał warunki dotyczące personelu, który będzie wykonywał, a raczej nadzorował wykonanie robót budowlanych. Czyli na przykład osoba, którą wyznaczano na stanowisko kierownika budowy, miała wymagane doświadczenie, jeśli wcześniej pełniła taką funkcję przy projekcie o określonym zakresie od rozpoczęcia robót aż do ich odbioru końcowego (świadectwa przejęcia). Liczbę takich projektów oceniano na dodatek w kryterium oceny. I szczerze mówiąc nie wiem, kto otworzył tę puszkę pandory – konkurenci, czy sama GDDKiA. W każdym razie zapadło parę wyroków KIO potwierdzających obowiązek wykluczenia i nagle inwestorzy z całej Polski zaczęli dostawać pytania GDDKiA wysyłane przy okazji każdego przetargu dla upewnienia się, czy przypadkiem kierownik budowy nie zaczął swojej pracy przy projekcie później lub nie skończył wcześniej niż trzeba. I jeśli okazywało się, że zaczął miesiąc po wbiciu pierwszej łopaty – kaplica. Wykluczenie. Bez drugiej szansy. Czy słusznie?

Szczerze mówiąc, nie wiem. Zapewne w niejednym przypadku problem nie wynikał z naciągania, ale z faktu, że mało kto zaprząta sobie głowę drobiazgami, a miesiąc w tę czy wewte w wielu przypadkach stanowił różnicę marginalną. Jasne, nie da się ukryć, że błąd to błąd i nawet dwa dni różnicy przy zerojedynkowej granicy mają znaczenie (a trudno zerojedynkowe granice relatywizować, bo miałoby to wpływ nie tylko na ten element zamówień publicznych). Nie ma zatem wątpliwości – z wprowadzeniem w błąd zamawiającego mamy do czynienia. Ale przypadki mniej zerojedynkowe też się zdarzają. Choćby wtedy, gdy sprawa rozbija się o interpretację zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówieniach – np. gdy mamy do czynienia z przypadkiem, gdy wykonawca zinterpretował treść warunku „po ludzku”, a tymczasem mamy do czynienia z jakimiś zamówieniowymi haczykami. Wszak język ustawy nie zawsze jest do ogarnięcia dla przeciętnego człowieka. A czasami zdarzy się też i wykonawcy profesjonalnemu, gdy zamawiający zanadto namąci.

W każdym razie nie każdy błąd tego rodzaju oznacza wykluczenie. Oczywiście, zamawiający patrzy na rodzaj błędu, próbuje domyślić się intencji (biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności towarzyszące) itd. Jeśli niecelowe i nierażące ocenia konsekwencje. A w tym przypadku czasami zaniechanie wezwania do uzupełnienia jest dla wykonawcy krzywdzące. Owszem, być może na przykład jakaś pozycja wskazana w wykazie usług okazała się „naciągnięta”. Ale być może ten sam wykonawca/ten sam człowiek ma w zanadrzu inne elementy doświadczenia, które w zamian mógłby podać i w ten sposób spełniłby określone wymogi. W takiej sytuacji mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd, zapewne niedbalstwem, ale dopiero właśnie wezwanie do uzupełnienia pozwoliłoby odpowiedzieć na pytanie, czy ma to istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Dlatego byłbym ostrożny w używaniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z drugiej jednak strony może dojść do sytuacji, że kwestionowany uczestnik personelu wykonawcy jednak nie spełnia warunków i nie ma w zanadrzu nic dodatkowego i w tej sytuacji wykonawca wykorzystując uzupełnienie przedstawi innego człowieka, który warunek już spełni. Wówczas, mam wrażenie, nieco ustawy nadużywamy. Jednak skoro wykonawca został wezwany do uzupełnienia, takiej możliwości wykluczyć nie można.

Dlatego jestem nieco rozdarty. Zawsze uważałem, że wprowadzenie do ustawy możliwości uzupełniania dokumentów było jedną z najbardziej korzystnych rewolucji w zamówieniach. Takich, które zwiększały konkurencyjność i dawały lepsze rezultaty prowadzonych postępowań. Oczywiście, uzupełnianie musi mieć swoje granice, ale mam wrażenie, że ja widzę te granice nieco dalej niż orzecznictwo (a już szczególnie – niż orzecznictwo TS UE). I w tej sytuacji wydaje się lepszym rozwiązaniem. No, przynajmniej w zakresie warunków udziału w postępowaniu, bo trudno to sobie wyobrazić prostowanie nadużyć w przypadku kryteriów oceny ofert lub deklaracji o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia określonych wymogów.

3 komentarze do: “O wprowadzaniu w błąd zamawiającego

  1. Moim zdaniem, wykluczanie w związku z tym, że wykonawca wprowadził w błąd w związku z tym, że okazuje się, że wskazana osoba/robota/usługa itp. nie potwierdza spełnienia warunku bez możliwości uzupełnienia to naruszenie art. 26 ust. 3 (oczywiście indywidualne przypadki, gdzie działanie wykonawcy było świadome to inna sprawa…).
    Potwierdzeniem prawidłowości takiego postępowania jest moim zdaniem chociażby art. 22a ust. 6 Ustawy Pzp, tj:
    Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
    1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
    2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
    Przeciwne działanie w stosunku do wykonawcy, który od początku wykazywał samodzielne spełnienie warunku stawiałoby go w gorszej sytuacji niż wykonawcę, który posiłkuje się potencjałem innego podmiotu.

    analogicznie art. 122 Nowego Pzp:
    Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

    • Racja, self-cleaning jest, ale to instytucja, do której podchodzę bardzo ostrożnie (jest z nią trochę problem, począwszy od rozstrzygnięcia kiedy powinien być dokonany – choć nie sądzę by w takiej sytuacji ktokolwiek domagał się, aby było to dokonane wraz ze złożeniem oferty ;)).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.