O ryczałcie i podejrzanie niskich cenach jednostkowych

Kilka razy już pisałem w „szponach” o pewnych nadmiernych uproszczeniach, które odnoszą się zmory polskich zamówień publicznych – czyli rozliczenia ryczałtowego. Ostatni raz dwa miesiące temu, gdy chodziło o poprawianie omyłek rachunkowych. Dziś będzie o kwestii badania rażąco niskiej ceny, a właściwie – o podejrzanie niskich cenach jednostkowych. I uproszczeniu, zgodnie z którym ryczałt to ryczałt – skoro wykonawca deklaruje wykonanie całości zamówienia za określone wynagrodzenie to nikt nie ma prawa grzebać w rozliczeniowych bebechach i wyciągać na wierzch śmierdzących kawałków, jakie by one nie były.

Tymczasem w orzecznictwie znajdziemy sporo przypadków zaprzeczających takiemu uproszczeniu. Bo choć natura ryczałtu w teorii jest właśnie taka – nieważne, jak wykonawca skalkulował cenę, ma za nią wykonać zamówienie – to jednak przyjęcie wskazanego wyżej uproszczenia powodowałoby, że de facto niemożliwe byłoby odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Ta bowiem zawsze będzie wynikać z nieuwzględnienia w kosztach lub zaniżonej wyceny jakichś elementów składowych zamówienia. I w praktyce odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny zawsze sprowadza się do wypunktowania, czego wykonawca w kosztach realizacji nie ujął albo co wycenił poniżej rynkowych kosztów bez dobrego uzasadnienia.

W pierwszym z wyroków, które zamierzam tutaj przywołać (z 8 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1343/16) mieliśmy do czynienia z podziałem ceny na większe elementy składowe (dla uproszczenia – branże). I choć co prawda Izba w swoim orzeczeniu uznała wyjaśnienia wykonawcy podejrzewanego o rażąco niską cenę za prawidłowe, to stwierdziła, że faktycznie zbyt niska wycena branż stanowiących jakieś 10% ceny oferty może być uznana za podejrzaną i w takiej sytuacji może być badana. W tym wypadku badanie wypadło pozytywnie, ale wyjaśnienia odnosiły się właśnie do realności kalkulacji tych elementów, a nie wskazania, że przecież to ryczałt i kropka.

W drugim z wyroków (z 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 661/17) Izba tym razem potwierdziła słuszność odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną w podobnych okolicznościach. Przedmiotem zamówienia była przebudowa drogi, a osią sporu w kwestii rażąco niskiej ceny – m.in. koszty wykonania oświetlenia. Wykonawca w wyjaśnieniach podał, że cena za to oświetlenie będzie wynosiła 3 mln zł, a załączył do wyjaśnień ofertę podwykonawcy na wykonanie tego zakresu z ceną 6 mln zł. Po odrzuceniu oferty bronił się argumentując, że nie wystarczy zakwestionować cenę tego elementu zamówienia, ale należy zakwestionować całe wynagrodzenie, a na dodatek w kosztorysie była spora pozycja na wydatki „poboczne i nieprzewidziane”. Inny problem stanowiło przewidzenie zbyt niskiej zdaniem zamawiającego liczby „dróg serwisowych i włączeniowych” – o 1/3 niższej od wymaganej.

Izba oceniła powyższą sytuację inaczej niż odwołujący – można badać poszczególne elementy ceny, bo jeśli one są niedoszacowane, to może się okazać, że niedoszacowana jest cała cena. Oczywiście, odwołujący był tutaj w kiepskiej pozycji od samego początku, bo skoro najpierw załączył do wyjaśnień ofertę podwykonawcy jako dowód, a przed KIO próbował sam ją podważyć jako niemiarodajną, to nie miał specjalnie wielkich szans na sukces. Różnica w tym zakresie była zbyt duża, by ją zlekceważyć, a wyjaśnienia w tej sytuacji, jakie by nie były, zawsze stałyby w sprzeczności z gołymi faktami. Z kolei w zakresie liczby dróg serwisowych i włączeniowych argument, że w SIWZ nie podano, ile ich jest wymagane to było za mało – wypadałoby, aby odwołujący wykazał, dlaczego przewidziana przez niego liczba jest wystarczająca, a tego nie uczynił. Szkoda jedynie, że KIO nie odniosło się do poruszonej przez odwołującego kwestii rezerwy na wydatki nieprzewidziane. Jednak przecież oświetlenie było wydatkiem przewidzianym, oferta podwykonawcy jak najbardziej realna, więc i to tłumaczenie niezbyt przekonujące.

Ciekawy jest przypadek opisany w trzecim wyroku (z 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2347/17). Tam odwołujący postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty konkurencji mimo pojawienia się rażąco niskiej ceny w okolicznościach szczególnych: mamy do czynienia nie tylko z ryczałtem i zaniżoną ceną jednostkową, ale także z sytuacją, gdy nie został osiągnięty magiczny próg 30% wartości zamówienia powiększonej o VAT (cena oferty była o włos przed tym progiem) i w związku z tym zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oczywiście skutkiem uwzględnienia odwołania w takiej sytuacji nie było automatyczne odrzucenie kwestionowanej oferty, a jedynie nakazanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień, ale dla naszych rozważań i tak jest to ciekawe.

Przedmiotem zamówienia było pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, a zamawiający domagał się wskazania w ofercie kalkulacji kosztów. W tym były m.in. takie elementy jak zapewnienie samochodów dla inżyniera i zamawiającego i zatrudnienie pracowników biura. W pierwszym przypadku zaoferowano bodajże sześć samochodów, a miesięczny koszt na poziomie zbyt niskim nawet dla jednego samochodu o wymaganych parametrach. W drugim przypadku wskazano stawkę ledwo wystarczającą na pokrycie wynagrodzenia z narzutami przy przyjęciu stawki minimalnej, jednak już w żaden sposób niepozwalającą na uwzględnienie kosztów zastępstw itp. Oba te elementy były elementami składowymi, które zapewne trudno uznać za najistotniejsze w całym tym zamówieniu, ale nie można też uznać ich za nieistotne (jak twierdził zamawiający, który wręcz uważał, że przy ryczałcie nie miał prawa badać takich nieistotnych cen składowych). KIO wykazało tutaj, że niedoszacowany składnik może oznaczać niedoszacowaną cenę ogólną, a szczególnie przy niewielkich różnicach między cenami ofert może mieć to wpływ na wynik postępowania.

Trzeba zatem nawet przy ryczałcie sprawdzić ceny jednostkowe czy składowe, jeśli oczywiście zamawiający domagał się pokazania ich kalkulacji na którymś z etapów postępowania. Nie można nieprawidłowości w tym zakresie zbyć stwierdzeniem: „A przecież to ryczałt”. Nie, ryczałt ryczałtem, a rażąco niska cena może siedzieć gdzieś w jego szczegółach. A pomijam już fakt, że niekiedy kalkulacje te mogą służyć do późniejszych rozliczeń między stronami i jakieś przesunięcia pomiędzy pozycjami mogą być zagraniami taktycznymi wykonawcy, który chce zgarnąć większą kasę wcześniej – ale to już temat nieuczciwej konkurencji…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.