O referencjach od zamawiającego

Swego czasu w zapisie rozporządzenia o dokumentach, zgodnie z którym wykonawca ma złożyć dowody należytego wykonania robót/usług/dostaw (które będziemy zwać tu dla uproszczenia referencjami), znajdował się wyjątek. Mianowicie wykonawca, który składał ofertę u zamawiającego, na rzecz którego realizował owe roboty/usługi/dostawy, referencji nie musiał składać. Dlaczego? Zapewne dlatego, że ów zamawiający wiedział, czy wcześniejsze zamówienie wykonano na jego rzecz należycie czy nie. Zapis ten przetrwał parę lat, a potem ni z tego, ni z owego zniknął.

Dlaczego? Nie mam zielonego pojęcia. Przyszedł mi do głowy tylko jeden pomysł – że chodziło o to, aby konkurencyjni wykonawcy także mogli zweryfikować doświadczenie danego wykonawcy. Bo o tym należytym wykonaniu wie tylko zamawiający, a skąd mają wiedzieć oni? Niezależnie od powodu, skoro zapis zniknął, a my mamy zakładać racjonalność ustawodawcy (no, w tym wypadku autora rozporządzenia), to chyba wypadałoby interpretować tę zmianę w taki sposób: nawet wykonawca, który robił coś dla zamawiającego, musi w postępowaniu pokazać referencje od tegoż zamawiającego. Mimo, że brzmi to trochę jak sztuka dla sztuki, ale w końcu niejeden taki formalizm w zamówieniach trzeba przeżyć.

Jest sobie jednak orzeczenie, które wypada przemyśleć: wyrok KIO z 26 października 2017 r., sygn. akt. KIO 2160/17. Zamawiający (GDDKiA) wymagał złożenia wykazu usług wraz z referencjami na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia – wykonania jednej usługi określonego rodzaju. Wykonawca złożył wykaz usług, w którym była usługa wykonana na rzecz GDDKiA, a referencji do nich nie załączył. Wskazał jedynie, że „usługa wskazana w Wykazie usług (…) jest realizowana na rzecz Zamawiającego, a co za tym idzie Zamawiający posiada dokumenty potwierdzające, że usługa ta jest realizowana przez Wykonawcę należycie”. GDDKiA wybrała tego wykonawcę, oprotestował to konkurent, który oprócz zarzutu niezłożenia referencji (na dodatek – referencji nie starszych niż 3 miesiące, bo usługa jest nadal wykonywana) dowodził także, że z należytym wykonaniem usługi był na bakier, bo w trakcie realizacji umowy wykonawca musiał płacić kary umowne.

KIO uznało, że wszystko było OK. Głównie dlatego, że wykonawca wskazał, że zamawiający posiada odpowiednie dokumenty, bo faktycznie, GDDKiA wystawiała referencje wykonawcy, w tym także w wymaganym 3-miesięcznym okresie przed terminem składania ofert. A zatem cytowane wyżej zdanie wykonawcy spełniało wymogi opisane w art. 26 ust. 6 Pzp, który stanowi, że dokumentów nie trzeba wskazać, jeżeli zamawiający nimi dysponuje. Trudno się z tym orzeczeniem nie zgodzić. Pomijając kwestię kar dowodzących istnienie uchybień w realizacji umowy (które KIO uznało za „incydentalne” i „nieznaczne”, zresztą pewnie słusznie), warto się zastanowić, czy istnienie tych referencji wystawionych 3 miesiące przed terminem składania ofert faktycznie jest konieczne.

Bo przecież moje tłumaczenie zniknięcia tego zapisu kwestią dania pewności konkurentom w gruncie rzeczy nie ma sensu. Bo jeśli wykonawca nie złoży referencji, ale wiadomo, że świadczył usługi na rzecz zamawiającego, to sprawa jest zerojedynkowa – albo zamawiający nie wykluczy go z postępowania, więc ocenia wykonanie usługi jako należyte, albo wykluczy i wówczas będzie się tłumaczyć, dlaczego było nienależyte. W gruncie rzeczy nieobecność fizycznych referencji w ofercie takiego wykonawcy nie zmieni w żaden sposób pozycji i możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej przez konkurencję. A jeśli chcemy bardzo grzebać w całej sprawie, to art. 26 ust. 6 Pzp może przydać się nam nie tylko w poszukiwaniu referencji (tym razem dosłownie – jako dokumentu mającego rekomendować danego wykonawcę), ale bardzo prozaicznie – protokołów odbioru i innych dokumentów poświadczających, jak dane zlecenie było realizowane.

A zatem referencje od zamawiającego chyba nadal nie są potrzebne. Jednak złożywszy je, wykonawca unika ryzyka tracenia czasu przed KIO, tak jak „wykonawca K.” w omawianym przypadku.

Ps. Myślę, że jednym z powodów, które skłoniły mnie do zwrócenia baczniejszej uwagi na to orzeczenie był właśnie „wykonawca K.” Trudno sobie wyobrazić, aby taki sposób anonimizacji (zresztą niekonsekwentnej) nie wzbudził współczucia dla niewinnej ofiary :)

1 komentarz do: “O referencjach od zamawiającego

  1. Pamiętaj jeszcze o par. 10 ust. 2 rozporządzenia ws. rodzaju dokumentów, z którego KIO od jakiegoś czasu wyciągała taki wniosek, że owszem może być zastosowany art. 26 ust. 6 ustawy pzp (brak złożenia dokumentu posiadanego przez samego Zamawiającego), o ile taka okoliczność zostanie przedstawiona przez Wykonawcę.

    Tzn. w wykazie usług czy robót Wykonawca musiałby wpisać np. „usługa/robota wykonana dla Zamawiającego, Zamawiający posiada dowody należytego wykonania usług/robót”. I tylko w takiej sytuacji miałby mieć zastosowanie wyjątek od obowiązku składania dokumentów określony w art. 26 ust. 6 pzp.

    Jak dla mnie to przykład kolejnego nieprzemyślanego działania „rozporządzeniodawcy”, który wykracza IMO poza dyspozycję ustawową i wprowadza do rozporządzenia przepisy, które nie powinny tam się znaleźć, stanowiące de facto modyfikację norm ustawowych (np. ten par. 10 ust. 2 rozporządzenia, który wprowadza warunki zastosowania art. 26 ust. 6 pzp nie opisane w ustawie, w tym w dyspozycji do wydania rozporządzenia opisanej w art. 25 ust. 2 pzp).

    Pomijając już nawet to, że to kolejny przejaw wprowadzania biurokratycznych obowiązków, których większość wykonawców nie będzie w stanie ogarnąć, pod płaszczykiem „upraszczania procedur”. Mówiąc krótko – to po prostu przykład głupiej zmiany.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.