O nie-nadmiernym formalizmie i mnożeniu bytów ponad potrzebę

Zaciekawił mnie ostatnio tandem wyroków – Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 412/18) i Sądu Okręgowego w Łodzi z 23 sierpnia 2018 r. (sygn. akt III Ca 731/18). Z trzech różnych powodów. O dwóch pierwszych krótko. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia była usługa sprzątania, a spór toczył się o przyznanie punktów w kryterium jakości. Jakości ocenianej poprzez doświadczenie wykonawcy (liczbę wykonanych usług podobnego rodzaju), co należałoby uznać za nadużycie przepisów ustawy zabraniających korzystać z podmiotowych kryteriów oceny ofert. Cóż, może dlatego KIO wyraźnie podkreśliła w uzasadnieniu, że badała zaskarżoną czynność oceny ofert i nic innego.

Po drugie, w kryterium „jakości” zamawiający postanowił przyznawać punkty za usługi należycie wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich trzech lat. Uwzględniał tylko te usługi, których magiczne 12 miesięcy zmieściło się w okresie trzech ostatni lat (jeśli tylko skończyły się w tym okresie – już nie). I co ciekawe, KIO ten tok rozumowania potwierdziło, choć to chyba inne podejście niż to, do którego zdążyłem się przyzwyczaić. Nie wiem, czy to najlepsze rozwiązanie, bo gdyby tam było 36 miesięcy zamiast 12, jaki miałoby to skutek? Pomijam już tu fakt, że zignorowano wskazanie zamawiającego, że usługi miały być „zrealizowane (zakończone)” w tym trzyletnim okresie, co wydaje mi się dość konkretną wskazówką interpretacyjną.

Jednak tym, co najbardziej mnie zaintrygowało, było coś innego. Mianowicie takie same usługi miały służyć ocenie w warunkach udziału w postępowaniu (minimum dwie) oraz kryteriach oceny ofert (oceniano to, co powyżej dwóch – od trzech do pięciu). Sytuacja była nieco skomplikowana i postaram się ją tu jakoś po ludzku wyłożyć. Zamawiający zażądał od wykonawców złożenia dwóch wykazów: wraz z ofertą tego, który miał służyć ocenie w kryteriach, a na późniejszym etapie, na wezwanie zamawiającego, kolejnego, który miał służyć ocenie spełniania warunków. Jeden z wykonawców wraz z ofertą złożył oba wykazy, przy czym podał w nich różne usługi (wykaz na kryteria – pięć, wykaz na warunki – dwa). Okazało się (dość pechowo dla tego wykonawcy), że jedna z usług w wykazie na kryteria nie spełniała wymogu, aby 12 miesięcy mieściło się w trzech ostatnich latach, więc nie została wzięta pod uwagę przez zamawiającego w ocenie – ale ponieważ zamawiający miał też ten drugi wykaz, a w nim dodatkowe usługi spełniające wszystkie wymogi, to uwzględnił w ocenie w kryterium jakości jednak maksymalne pięć usług.

KIO w ślad za odwołującym uznało, że zamawiający niesłusznie sięgnął po dane z drugiej tabelki. Bo choć z niej wynikało wszystko, co było potrzebne do oceny, to nie można było jej uwzględniać. Podkreśliła przy tym, że to „nie stanowi przejawu nadmiernego formalizmu”. I wypada uznać, że miała rację, choć na pozór sprawa wydaje się wyglądać właśnie na nadmierny formalizm. Bo przecież ten drugi wykaz powinien on być złożony dopiero na późniejszym etapie postępowania. Gdyby odwołujący złożył wykaz przeznaczony do oceny w warunkach już na etapie składania ofert, być może to on wyższą ocenę. O tym jednak zamawiający nie miał szansy się przekonać, bo przecież w procedurze odwróconej do złożenia dokumentów wzywa tylko jednego – tego, który tę wyższą ocenę już dostał. A dostał ją ktoś, kto przez przypadek uzyskał przewagę składając o jeden papierek więcej.

Mam wrażenie, że o wszystkim zadecydował tu przypadek, który nie powinien mieć miejsca w zamówieniach publicznych. Jeśli to samo stanowi element oceny w warunkach i kryteriach, jaki sens ma nakazywanie wykonawcom składania odrębnych tabelek (na dodatek na dwóch różnych etapach postępowania)? Po co tak komplikować życie i wprowadzać zamieszanie? Przecież można po prostu wymagać złożenia wykazu usług wraz z ofertą, bo mamy wystarczające uzasadnienie w świetle art. 26 ust. 2f – te usługi służą nie tylko do oceny spełniania warunków, ale i kryteriów. W przedmiotowym przetargu jeden z wykonawców de facto został pokrzywdzony – mógł do obu tabelek wpisać po siedem tych samych usług, tymczasem on podzielił je – pięć do tabelki na kryteria (bo za pięć było maksimum punktów), a dwie do tabelki na warunki (bo to był próg minimalny). Efekt – przegrał ten przetarg. Nie ma sensu zatem komplikować życia wykonawcom, bo można z tego powodu stracić atrakcyjną ofertę lub wypaczyć wynik postępowania.

Sprawa ciągnęła się miesiącami (wybór był w lutym, wyrok sądu w sierpniu), a źródłem problemu było mnożenie przez zamawiającego bytów ponad potrzebę.

Ps. Co innego, gdyby sytuacja była odwrotna – gdyby w wykazie na potwierdzenie warunków brakowało czegoś, zamawiający mógłby sięgnąć do wykazu na potwierdzenie kryteriów, bo przecież każdy wykonawca byłby w takiej samej sytuacji (wykaz dla kryteriów byłby złożony już wraz z ofertą).

Pps. Piszę, że należałoby wymagać jednego wykazu, i na potrzeby warunku, i na potrzeby kryterium. Co z uzupełnianiem? Cóż, dokładnie to samo co zawsze – jeśli nie wynika z wykazu spełnianie warunku, należy wzywać do uzupełnienia, ale uzupełnienie to nie ma wpływu na ocenę w kryteriach (choć całkiem niedawno pisałem, że w niektórych sytuacjach powinno mieć).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.