O obowiązku podawania podwykonawców. Albo i nie

Z przepisami dotyczącymi żądania od wykonawców podania w ofercie nazw podwykonawców i zakresów im zlecanych było jak z jojo. Raz to, raz tamto, trudno już w tym momencie przypomnieć sobie ile takich wolt miało miejsce. Punkt, w którym obecnie się znaleźliśmy, na amplitudzie wahań tych regulacji na pozór plasuje się na pozycji: „żądaj wszystkiego”. Zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek domagać się od wykonawcy, aby ten wskazał, co zamierza powierzyć podwykonawcom i kim oni będą. Do sensu tego za moment wrócimy, ale na początek o samym stosowaniu. Bo przepis jest jednoznaczny: zamawiający „żąda”, czyli ma obowiązek. Wykonawca w tej sytuacji ma obowiązek podać to, co zamawiający żąda, bo inaczej treść oferty jest niezgodna z siwz.

Ale choć przepis taki jednoznaczny, to okazuje się, że w praktyce owa jednoznaczność jakoś się nie przyjęła. Z różnych powodów. Przede wszystkim mamy inne przepisy ustawy, z których wynika, że podwykonawca może zostać wskazany dopiero na etapie realizacji zamówienia, niekoniecznie do razu ofercie. Zaczynając od następnego ustępu w tym samym artykule – zgodnie z którym, w określonych sytuacjach zamawiający żąda wskazania nazw podwykonawców przed przystąpieniem do realizacji zamówienia („o ile są już znane”), a w trakcie realizacji wskazuje nowych podwykonawców. A zatem ta jednoznaczność z ustępu 1 jakaś taka niespójna jest z innymi regulacjami Pzp.

Ba, nie tylko z Pzp. Bo mamy wzór jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w jego części II mamy sekcję D, a w niej pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo…”. Odpowiedzi do wyboru są dwie, „tak” albo „nie”. A jeśli wykonawca wybierze opcję „tak”, to dalsza instrukcja brzmi: „Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych wykonawców”. To „o ile jest to wiadome” jest na dodatek wyróżnione pogrubieniem. Czyli co? Czyli wykonawca może potwierdzić, że podwykonawcy będą, ale stwierdzić, że na tym etapie jeszcze ich nie zna i nie podawać ich nazw. Skoro więc w takim dokumencie otworzono furtkę i wprost postanowiono, że zamawiający może żądać (a właściwie żąda), ale obowiązku podania nazw nie ma, to nie ma innego wyjścia – trzeba uznać, że podanie nazw podwykonawców jest nieobowiązkowe. A skoro jest nieobowiązkowe powyżej progów unijnych (bo tam stosujemy JEDZ), to dlaczego miałoby być inaczej w postępowaniach o mniejszej wartości?

Wyroków stanowiących o tym, że braki w zakresie wskazania podwykonawców nie skutkują odrzuceniem oferty, jest sporo (np. KIO 494/19 czy KIO 606/18). Krajowa Izba Odwoławcza podchodzi do tego tematu bardzo rozsądnie – skoro podwykonawców można w każdej chwili zmieniać i dodawać, to wartość wykazu złożonego z ofertą jest czysto teoretyczna. Traktujemy ją w kategoriach zamiaru, z którego przełożeni na rzeczywistość potem wykonawcy się nie rozlicza. Tym bardziej nie można go rozliczać z tego, jak ten zamiar zakomunikuje (i czy w ogóle).

Sens art. 36b ust. 1 Pzp jest w tej sytuacji dla mnie niezbadany. Po co to w ogóle? Postępowania, w których tożsamość wykonawców na etapie składania ofert mogłaby mieć jakieś praktyczne znaczenie, są zapewne niezwykle rzadkie. Instrumentami dotyczącymi kontroli podwykonawców na etapie realizacji zamówienia zamawiający dysponuje – czasami ma obowiązek z nich korzystać, innymi razy tylko prawo. Zawracanie wykonawcom głowy tym, aby w ofercie podawali takie informacje jest w tej sytuacji przerostem formy nad treścią. Na dodatek takim przerostem, z którego (na szczęście) nic nie wynika.

W tym wszystkim jest tylko jedna sytuacja szczególna. Jeśli mamy do czynienia poleganiem na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 22a Pzp), w określonych sytuacjach podmiot udostępniający swoje zasoby powinien być podwykonawcą. I tutaj już na etapie postępowania przetargowego zamawiający powinien mieć potwierdzenie, że tak właśnie w przyszłości będzie, a potem, na etapie realizacji, pilnować by faktycznie tak było. Ale znowu – większe znaczenie będzie tu miała treść dowodu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego niż dodatkowy wykaz podwykonawców. A zatem znowu – ten ostatni jest zbędny. Jednak póki przepisy mamy jakie mamy, to jeśli zamawiający w wykazie podwykonawców takiego podmiotu trzeciego nie znajdzie, to wykonawca może mieć problem.

Ps. W nowym Pzp jest już „jeżeli są już znani”. Jest też „może żądać”, czyli ruch na sinusoidzie ;)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.