O zmianie formy wadium i zabezpieczenia

Dzisiejszy tekst jest inspirowany ostatnimi komentarzami do innego z tekstów na blogu. Opisano w nich zamawiającego, który nie wyraził zgody wykonawcy na zmianę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie rękojmi. Dlaczego? Otóż dlatego, że zgodnie z art. 149 ust. 1 Pzp zmiany formy zabezpieczenia można dokonać w trakcie realizacji umowy. W trakcie realizacji, a zatem nie później. Czy tak jest faktycznie?

Cóż, niewątpliwie we wspomnianym przepisie znajdziemy sformułowanie „w trakcie realizacji umowy”. Czy jednak w okresie rękojmi albo gwarancji umowy nie realizujemy? Przecież zarówno jedna, jak i druga jest nierozerwalnie związana z przedmiotem umowy i wykonania tegoż przedmiotu jest naturalną konsekwencją (zwykle zresztą jest w umowie wymieniona). Co więcej, jaki jest sens zabezpieczenia? Wszak jest ono nie zabezpieczeniem po prostu, ale zabezpieczeniem należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp służy pokryciu roszczeń wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jeśli zamawiający chce skorzystać z zabezpieczenia w związku z problemami z wykonywaniem obowiązków wynikających z rękojmi – korzysta z niego na podstawie tegoż właśnie art. 147 ust. 2 Pzp, a zatem w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Czegóż chcieć więcej?

Zachowanie zamawiającego w tej sytuacji jest nie tylko absurdalne, ale i jest wyrazem złej woli. Zmiana formy zabezpieczenia, o ile zarówno pierwotna, jak i proponowana spełnia wymogi wynikające z przepisów, niczym negatywnym dla niego nie skutkuje (oczywiście, o ile chce działać w granicach prawa). Zachowanie zasady wynikającej z art. 149 ust. 3, tj. zachowania ciągłości zabezpieczenia (wniesienia nowego przed zwrotem starego) jest jedynym i wystarczającym – nomen omen – zabezpieczeniem interesów zamawiającego.

Odpowiadając na wskazany na wstępie komentarz czytelnika zajrzałem do kilku komentarzy, które mam pod ręką. W żadnym autor nawet nie zastanowił się nad takim problemem – i przypuszczam, że tylko z takiego powodu, że coś takiego nikomu nie przyszło do głowy. Jedyne orzecznictwo, jakie się pojawia w tym kontekście, dotyczy zmiany formy zabezpieczenia przed podpisaniem umowy – w sytuacji, gdy wykonawca w ofercie wskazał zamiar wniesienia zabezpieczenia w jednej formie, a ostatecznie zrobił to w innej. Inna sprawa, że także nie potrafię odnaleźć sensu w zabranianiu wykonawcy takiej zmiany – ba, nie potrafię odnaleźć sensu w samym wymaganiu, aby wykonawca deklarował już w ofercie, w jakiej formie wniesie zabezpieczenie. Na co to komu? Przecież przed podpisaniem umowy i tak z wykonawcą wypada się skontaktować i pewne rzeczy na roboczo ustalić. Ważne jest tylko to, aby zabezpieczenie było w formie przewidzianej ustawą i spełniało wymagania wynikające z siwz. A dopóki wykonawca ma do wyboru kilka form, tego prawa odbierać mu nie można.

Jedyny wyjątek od zasady dowolności zmiany formy dotyczy form uzależnionych od zgody zamawiającego, wymienionych w art. 148 ust. 2 Pzp, oraz możliwości wnoszenia zabezpieczenia w pieniądzu poprzez potrącenia z należności, o czym mowa w art. 150 ust. 3-6 Pzp. Jednak w tym zakresie, w mojej opinii, jeśli zamawiający chce zapewnić wykonawcom jasne reguły postępowania (a to jest wszak jego obowiązek), powinien już w specyfikacji napisać, czy takie rozwiązania będą dopuszczalne. A potem tylko trzymać się tego, co napisał. Swoją drogą, z mojej praktyki wynika, że art. 148 ust. 2 Pzp jest przepisem martwym. Ustanawianie zastawu jest procesem skomplikowanym, a na dodatek przedmiot zastawu może w trakcie obowiązywania zabezpieczenia stracić na wartości. Z kolei jaki jest sens wymagania weksla z poręczeniem banku, jeśli ustawa pozwala wnosić zabezpieczenie w formie po prostu gwarancji czy poręczenia banku?

A co z wadium? Gdyby wykonawca chciał zmienić jego formę, czy należałoby mu odmówić, skoro w przepisach o wadium nie znajdziemy analogii do art. 149 ust. 1 Pzp? Oczywiście, jest to sytuacja znacznie mniej prawdopodobna, bo wadium zwykle wnosi się na krótkie okresy, jednak zdarzało mi się spotkać z postępowaniami, w których wadia spoczywały u zamawiającego miesiącami (w rekordowym przypadku wadium obowiązywało prawie rok). Także i tu zatem może zdarzyć się potrzeba zmiany formy wadium. Czy ma sens zabranianie tego wykonawcy? Jeśli zamawiający tego zabroni, to czy złamie jakąś zasadę postępowania? Utrudni konkurencję, będzie nierówno traktował? Nic takiego. Jeśli tylko wyegzekwuje, że nowe wadium będzie zgodne z ustawą, nikomu krzywdy nie zrobi, a wykonawcę potraktuje jak człowieka.

W gruncie rzeczy nie wiem w ogóle, dlaczego tak często piszę tu o zgodzie czy odmowie zamawiającego. W gruncie rzeczy nie widzę tu żadnych pól, w których wola zamawiającego miałaby o czymś decydować (z wyjątkiem art. 149 ust. 2). Jeśli wykonawca wniesie zamawiającemu nowe wadium/zabezpieczenie i zamawiający będzie miał w rękach dwa wadia/zabezpieczenia, to wręcz zobowiązany będzie do tego, aby jedno z nich zwrócić. I naprawdę trzeba bardzo dużo złej woli, aby nie zwrócić tego, na którego zwrot wskazuje wykonawca.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.