O oświadczeniu o braku przynależności do grupy kapitałowej złożonym wraz z ofertą

Lektura wspomnianego tydzień temu 29. numeru „Zeszytów Orzeczniczych” trwa i przynosi kolejne inspiracje do „szponów”. Tym razem jest nią wyrok z 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 408/18. Szczerze mówiąc bardzo mnie on rozdziera. Mianowicie z jednej strony przepis, który stanowił jego podstawę, razi mnie ogromnie i cieszy mnie każde działanie umożliwiające jego omijanie. Z drugiej strony, mam wrażenie, że omijanie poszło za daleko. A chodzi o nieszczęsne oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu.

W sprawie będącej przedmiotem orzekania jeden z wykonawców złożył takie oświadczenie razem z ofertą. Zamawiający to przyjął, konkurent się odwołał, a KIO odwołanie oddaliło. Odwołujący twierdził, że przecież składając ofertę wykonawca nie wie, kto jeszcze wystartuje w postępowaniu, a zatem oświadczenie nie jest oparte na żadnych podstawach. Natomiast KIO uznało, że złożenie oświadczenia z ofertą jest wystarczające, gdy wykonawca nie należy do grupy kapitałowej oraz gdy „co prawda przynależy do grupy kapitałowej, lecz żaden z jej pozostałych członków nie złożył w postępowaniu ofert”.

Cóż, co do podmiotu, który nie przynależy do grupy kapitałowej – zgoda, ale pod warunkiem, że wykonawca złoży oświadczenie, że po prostu nie należy do żadnej grupy kapitałowej. A nie, że nie należy do grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty. Bo przecież zamawiający nie wie, czy dany podmiot należy do grupy kapitałowej, czy nie. A skoro nie wie, to jak zbadał podstawy wykluczenia? I tylko oświadczenie, z którego wynika, że w ogóle art. 24 ust. 11 danego podmiotu nie dotyczy, może stanowić tu narzędzie, którego można się chwycić.

Gdy jednak podmiot należy do grupy kapitałowej – trudno nawet o taki ratunek. Ba, na jakiej podstawie zamawiający ma stwierdzić, że inne oferty nie pochodzą z tej samej grupy kapitałowej, skoro nic o potencjalnych grupach nie wie? Ba, sam podmiot też nie może zakładać, że nikogo w postępowaniu nie będzie – powiedzenie „nie wie lewica, co czyni prawica” nie odnosi się do polityków, ale znakomicie pasuje do działań w ramach rozbudowanych organizacji. I sam miałem w przeszłości przypadki nie tylko podmiotów z tej samej grupy w jednym przetargu, ale nawet zdarzyło mi się spotkać ze złożeniem niezależnych ofert przez dwa oddziały tego samego przedsiębiorcy. Ależ było zdziwienie na otwarciu…

Możemy spróbować załatwić całą sprawę wyjaśnieniem. Ale o co zamawiający się spyta w wyjaśnieniu. O to, czy po otwarciu ofert podmiot ten podtrzymuje swoje oświadczenie? Cóż, odpowiedź twierdząca, będzie złożeniem tego oświadczenia, które wypadałoby złożyć w odpowiedniej formie. A może o to, czy w ramach podmiotów, które złożyły oferty są inne z tej samej grupy? To tylko nazywanie tego samego inaczej. A przecież zamawiający ma narzędzie wynikające z ustawy, bo brak oświadczenia w terminie (a zatem również i takie oświadczenie, którego przyjąć nie można) powoduje powstanie przesłanek stosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Na dodatek, przy procedurze odwróconej – trzeba się tym martwić tylko w stosunku do tych, którzy są najwyżej ocenieni. Zresztą, w praktyce najprościej z takim wykonawcą się skontaktować i przekazać mu, że niezależnie od tego, jak głupio to brzmi, powinien taki papier złożyć jeszcze raz.

Niestety, problem mam z tym, że wnioski, do których dochodzę, bardzo mnie uwierają. Bo przepis o oświadczeniach o braku przynależności do grupy kapitałowej, jak pisałem chociażby na łamach „Zamawiającego” w 2016 roku, to cierń, który bardzo uwiera. A ustawodawca nic nie robi, aby ten cierń usunąć. Owszem, da się z tym żyć, ale jest to życie odrobinę nieszczęśliwe :)

Ps. Oczywiście, gdy mamy jedną ofertę w ogóle się tymi papierami nie przejmujemy.

Pps. Trzeba pamiętać o tym, że kwestia tego oświadczenia była w zasadzie drobnym kamyczkiem w całej sprawie będącej przedmiotem orzekania. Przede wszystkim chodziło tam o odrzucenie oferty odwołującego, który pomanipulował ceną ofertową. I tutaj nie mam żadnych oporów w zgodzeniu się z Izbą :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.