O informacji z tylko jednego banku

Tak się złożyło, że w ciągu ostatnich paru dni w dwóch różnych miejscach trafiłem na ten sam wyrok KIO, dotyczący oceny zdolności finansowych wykonawcy za pomocą informacji bankowej. Najpierw w artykule Władysława Iwańca w lipcowym numerze „Doradcy”, a potem w 29 numerze „Zeszytów Orzeczniczych” (które przeglądałem z niejakim opóźnieniem). Chodzi o wyrok z 16 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2/2018. Wyrok, który niezmiernie mi się podoba, bo potwierdza realizację w praktyce rozwiązania, o którym pisałem w „szponach” w 2014 roku, a nawet w 2010, a także niedawno na łamach „Zamawiającego” („Skuteczność informacji banku, jako narzędzia oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia”, marzec-kwiecień 2019). Rozwiązania, które stanowi kolejne odejście od zasady bezrefleksyjnego sumowania wszystkiego co się da przy sprawdzaniu warunków w postępowaniu. Niestety, jest z tym jeden drobny problem. Ale po kolei.

Zamawiający organizując postępowanie sektorowe postawił warunek dysponowania przez wykonawców zdolnością kredytową (bardzo konkretną, bo mowa była już o konkretnych promesach itp.) na poziomie 100 mln zł. I zastrzegł, że wykonawca ma wykazać spełnienie tego warunku za pomocą informacji banku – ale dla jednego podmiotu informacja mogła pochodzić tylko z jednego banku. Odwołujący podważył wysokość sumy podanej w warunku (co nas w tym akurat momencie nie interesuje), konkretność wymaganej opinii (ponieważ nie jest znana treść kontraktu, trudno wymagać konkretnej promesy) i wreszcie wymóg udowodnienia posiadania takiej zdolności za pomocą jednego dokumentu z jednego banku dla jednego wykonawcy.

Zamawiający w reakcji na warunek zmienił zapisy siwz i zmniejszył wymaganą kwotę oraz zrezygnował z wymogu, aby dokument banku zawierał konkretne zobowiązanie. Trochę szkoda, bo w moim odczuciu rezygnacja z tego drugiego elementu mogła być nieco pochopna i ciekaw byłbym wyroku Izby wydanego w takiej sprawie. Pozostał do rozstrzygnięcia temat jednej opinii na głowę. I tutaj Izba odwołanie oddaliła. Niezwykle słusznie, bo przecież (jak już pisałem w przywołanym wyżej tekście z 2010) zdolność kredytowa z dwóch banków nie sumuje się. Jeśli dwa banki ocenią możliwość przyznania mi kredytu na 100 zł, moja zdolność nie będzie wynosiła 200 zł, ale tylko 100 – wszak gdy w jednym banku wezmę taki kredytu, drugi automatycznie uwzględni to zadłużenie w ocenie mojej zdolności. Dlatego sumowanie opinii o zdolności kredytowej z dwóch różnych banków jest bez sensu, co najwyżej można odwołać się do tej, w której znajdziemy wyższą kwotę (wszak różne banki różnie mogą ocenić moją zdolność)*.

Oczywiście, gdy mówimy o dwóch różnych podmiotach (np. konsorcjum), wówczas mamy dodatkową zmienną – każdy z nich powinien potwierdzić zdolność od jednego banku, ale nie stoi nic na przeszkodzie, aby ich zdolności zsumować – wszak banki oceniały ich zdolności odrębnie i każdy z nich mógłby zdobyć kredyt do wysokości swojej zdolności. Razem zatem miałyby dwa kredyty, które zsumowane zapewniłyby odpowiedni poziom finansowania. Wyrok, którego tu przepisywać nie będę, bardzo ładnie wszystko to wypunktował i uzasadnił, wskazując na cel badania zdolności finansowych wykonawców i brak możliwości bezrefleksyjnego dodawania do siebie zdolności z różnych banków.

Napisałem jednak powyżej, że z wyrokiem jest mały problem. Otóż tym problemem jest fakt, że wydano go w postępowaniu sektorowym, gdzie zamawiający nie ma rąk związanych katalogiem dokumentów z rozporządzenia i może go modyfikować. Może na przykład stwierdzić (jak było w omawianym przypadku), że nie chce opinii bankowej o posiadanych środkach i zdolności kredytowej, ale wyłącznie o zdolności kredytowej. Co zresztą, w moim odczuciu, powinno być uprawnieniem każdego zamawiającego – jeśli ktoś ma odpowiednie środki na rachunkach, bez problemu dostanie poświadczenie zdolności kredytowej, chyba że w tych środkach kryje się jakiś haczyk. A gdy haczyk istnieje (np. zgromadzone tylko w celu uzyskania opinii), to i co do zdolności finansowych wykonawcy można mieć wątpliwości.

Co zmienia się w postępowaniu klasycznym? Ano dochodzi do tego możliwość wykazywania spełnienia warunku za pomocą środków zgromadzonych na rachunkach (a te między bankami mogą się sumować, choć reguła jednej informacji eliminowałaby ryzyko, że wykonawca poprzelewa te same pieniądze między bankami i w każdym w stosownym momencie uzyska odpowiedni kwitek, aby sztucznie zawyżyć wysokość posiadanych środków). Ponadto nie ma możliwości ograniczenia, aby zdolność kredytowa była przypisana do konkretnego przedsięwzięcia (co pozwala wykonawcy na posługiwanie się tym samym kwitkiem w różnych okolicznościach i przetargach). Skuteczność takiego zapisu (jedna informacja na głowę) zatem spada, a i nie wiem, czy w podobnej sytuacji, gdyby zamawiający stwierdził, że chce pokazać środki, którymi dysponuje w różnych bankach, KIO orzekłoby identycznie.

Mam jednak nadzieję, że kiedyś doczekamy się ustawy, która w tym zakresie pozwoli zamawiającym klasycznym na podobne postępowanie jak zamawiający sektorowi. Chyba że słówko „lub” w zapisie „potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy” uznamy za skierowane do zamawiającego, a nie do wykonawcy :) A pamiętajmy, że w rozporządzeniu o dokumentach mamy więcej obostrzeń, niż znajduje się w dyrektywie (o czym pisałem na łamach „Zamawiającego”). Po co?

*) Oczywiście istnieje możliwość, że zapytam banku o to, czy mam zdolność kredytową w wysokości 100 zł i bank napisze mi: tak, masz te 100 zł, podczas gdy mógłby dać mi znacznie więcej. Ale cóż, nic nie stoi na przeszkodzie, aby jednak pytać się o co najmniej tyle, ile zamawiający wymaga.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.