O rozbieżności wynikającej z okoliczności oczywistych

Art. 90 ust. 1a Pzp wprowadza obowiązek badania rażąco niskiej ceny przez zamawiającego wtedy, gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Pozwala jednak na niebadanie owej rażąco niskiej ceny, jeśli ta przesłanka jest spełniona, ale „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Niestety, z oczywistością jest tak, że ona stosunkowo rzadko w przyrodzie występuje. A jeśli mamy wątpliwość, czy mamy do czynienia z oczywistością, czy nie, to też często z ostrożności wolimy postępować jakby owej oczywistości nie było.

Jakiś czas temu trafił mi w ręce wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2499/18. W dużym skrócie: przetarg na roboty budowlane, wartość zamówienia ok. 6 mln zł, cena jednej oferty nieco ponad 6 mln zł, cena drugiej (i ostatniej) – 14 mln zł. Rozbieżność między ceną pierwszej oferty a średnią cen – ok. 40%. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykonawca wyjaśnił, a przy okazji wskazał, że jego cena nie jest rażąco niska, a dysproporcja wynika z ceny rażąco wygórowanej u konkurenta. Konkurent uznał, że owe standardowe wyjaśnienia były zbyt lakoniczne i się odwołał.

Izba podeszła do sprawy niezwykle ciekawie. Owszem, odniosła się do wyjaśnień i uznała je za wystarczające. Ale podkreśliła, że robi to na marginesie, bo najważniejsze jest to, że zamawiający wcale nie miał obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Bo skoro mamy trzy kwoty, z których dwie są podobne, a jedna o wiele wyższa, to oznacza, że mamy do czynienia z ceną zawyżoną. A zatem mamy do czynienia z oczywistą okolicznością powodującą rozbieżność. Cóż, gdy patrzyć na to formalnie, to trudno mi się zgodzić z potraktowaniem wyjaśnień na marginesie – skoro zamawiający rozpoczął badanie rażąco niskiej ceny, to w moim odczuciu z tej ścieżki nie ma już odwrotu. A zatem Izba jednak w pierwszym rzędzie powinna zajmować się tym, czy ze złożonych wyjaśnień wynika realność zaoferowanej ceny, a ewentualnie na marginesie zwrócić uwagę na zawyżenie średniej. Jednak najbardziej interesująca w tym wyroku jest kwestia oceny oczywistości zawyżenia ceny.

Gdybym cofnął czas i wszedł w skórę tego zamawiającego, który ma zdecydować, czy w takiej sytuacji wzywać do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, czy uznać że ma do czynienia z rozbieżnością wynikającą z przyczyn oczywistych… Nie wiem, ale obawiam się, że w tej sytuacji miałbym zbyt mało przesłanek do tego, aby stwierdzić, że mam do czynienia z ceną zawyżoną (zwłaszcza, że w uzasadnieniu wyroku nie widzę żadnych konkretnych argumentów w tym zakresie). Podoba mi się zdroworozsądkowe podejście KIO, bo przecież summa summarum zapewne było dokładnie tak, jak to w wyroku opisano, a magiczne 30% zapisane w ustawie po prostu zanadto pęta ręce. Ale skoro mamy przepis jaki mamy i musimy udowodnić oczywistość rozbieżności, to bez żadnych konkretnych danych i analiz mógłbym zaryzykować taki osąd, gdybym miał więcej niż jedną ofertę w okolicach 6 mln zł. Tylko jedna oferta zbliżona do kalkulacji zamawiającego to trochę mało. Bo przecież odwołujemy się tu do prostej statystyki, a ze statystyką jest tak, że tym bardziej wiarygodne daje wyniki, im większa jest badana próba.

Oczywiście, statystyka to nie jedyna droga do oczywistości. Nie muszę mieć 5 ofert po 6 mln i jednej po 14 mln aby stwierdzić, że te 14 mln to za dużo. Muszę jednak mieć jakieś konkretne argumenty. I zdarzyło mi się w praktyce po takie argumenty sięgać. Przykładem był przetarg na wywóz odpadów, w którym przesłanki do badania rażąco niskiej ceny (to magiczne 30%) były spełnione, ale dało się tę oczywistość rozbieżności łatwo udowodnić – mianowicie różnica w cenie wynikała z faktu, że wykonawcy wywozili odpady w różne miejsca. A różnica w odległości (tańszy miał rzut beretem, a droższy kawał drogi) dawała różnicę na kosztach transportu odpowiadającą mniej więcej różnicy w cenie. I zamawiający sam potrafił to policzyć, bo nie było w tym żadnej tajemnej wiedzy, ceny paliw są znane, a lokalizacje były wskazane w ofertach. Jasne, oczywistość była poparta tabelką z obliczeniami, ale to w niczym jej nie umniejszało.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.