O popsuciu otwarcia

Zdarzyło mi się już w przeszłości zetknąć z sytuacją, w której zamawiający podczas publicznego otwarcia ofert nie dokonał otwarcia wszystkich ofert. Mógł zapomnieć, mógł odłożyć ofertę na złą półkę lub do teczki z innym postępowaniem, mogła mu się wsunąć pod inne papiery itd. Możliwości jest dużo, choć na szczęście rzadko się urzeczywistniają. Niestety, jednak czasami to następuje, czego dowodem na przykład wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1069/16. I póki postępowania prowadzimy na papierze, a nie wyłącznie elektronicznie, takie rzeczy zdarzać się będą. Co w takiej sytuacji?

Cóż, wspomniany wyżej wyrok KIO jest jednoznaczny. Mamy do czynienia z nieusuwalnym naruszeniem jawności otwarcia ofert, o której mowa w art. 86 ust. 2 Pzp, nie odczytano publicznie danych z oferty, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, słowem dokonano jaskrawych naruszeń ustawy. A na dodatek pracownik zamawiającego, który uznał ofertę za zwykłą korespondencję, otworzył ją jeszcze przed terminem otwarcia ofert. Sytuacja nie do odratowania. Odwołujący, który chciał zapobiec unieważnieniu postępowania, złożył ofertę, która przetarg wygrać mogła, natomiast otwarta przed czasem i gdzie indziej oferta i tak była najdroższą z wszystkich ośmiu ofert. Nic to. KIO było bez litości.

I w sumie w tej sytuacji słusznie. Otwarcie oferty przed jawnym otwarciem ofert w gruncie rzeczy powinno być zawsze w taki sposób traktowane. Jednak czasami chodziło mi po głowie, aby jednak postępowanie ratować, a nie unieważniać. Konkretnie wtedy, gdy okazywało się, że otwarta po terminie (a nie przed) oferta nie ma szans być ofertą najkorzystniejszą. No bo wtedy wykonawcy, którzy złożyli oferty otwarte publicznie, nie mają podstaw domniemywać, że był w tym jakiś szwindel zamawiającego. Gdyby jednak okazało się, że korzystniejsze oferty się wykruszą i kolejna do wyboru pozostawałaby oferta otwarta zbyt późno, znowu wpadalibyśmy w unieważnienie postępowania.

Czy to ma sens? Mogłoby się zdawać, że większy od unieważnienia postępowania. Wszak jeśli mamy do czynienia z powtórzeniem przetargu, wykonawca, którego oferty nie otwarto (lub otwarto za późno), może mieć nad konkurencją przewagę – on będzie znać ich ceny, a konkurenci mogą nie poznać ceny jego oferty. Tymczasem pierwotne postępowanie mimo błędu zamawiającego mogłoby się dać jednak rozstrzygnąć na warunkach identycznych dla wszystkich wykonawców. Jednak z drugiej strony, błąd przy otwarciu ofert to zawsze poważny cień nad postępowaniem. I gdyby pójść tym tropem, który chodzi mi po głowie, możnaby otworzyć puszkę Pandory – kto wie, ilu zamawiających zapominałoby o tym, że tego, o którym zapomnieli, już wybrać nie mogą i muszą unieważnić postępowanie.

Dlatego, choć w wielu sytuacjach jestem zwolennikiem elastyczności w postępowaniu polegającej na badaniu konkretnych czynności pod kątem ich wpływu na przestrzeganie zasad i wynik postępowania, nawet jeśli przy okazji ofiarą są szczegółowe regulacje, tu mam wątpliwości. Bo ten cień jest za duży, a uchylona furtka może zachęcać do skoku na bank :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.