O spełnianiu warunków w okresie realizacji zamówienia

W ostatnim numerze kwartalnika PZP znajduje się tekst Macieja Lubiszewskiego dotyczący odpowiedzialności zamawiającego za powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy, który nie jest do tego zdolny – w gruncie rzeczy chodzi o warunki udziału w postępowaniu. W ostatniej części artykułu znajdziemy fragment („po czwarte”) odnoszący się do kwestii „takiego skonstruowania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić ich aktualność nie tylko na etapie przedkontraktowym, ale także realizacji zamówienia”. Autor proponuje dwa rozwiązania: preferować warunki o charakterze bardziej stałym (np. sytuacja ekonomiczna), a nie takie mniej trwałe (np. sytuacja finansowa). I drugie – aby nadzorując realizację umowy badać bieżącą sytuację, w której znajduje się wykonawca.

Stuprocentowa racja. Nie ulega wątpliwości, że wszędzie tam, gdzie w odpowiedzi na warunki udziału w postępowaniu wykonawca wskazuje konkretne zasoby, pilnować ich wykorzystania zamawiający musi, a wielu o tym zapomina. Tak będzie z zasobami ludzkimi, tak będzie z potencjałem technicznym, tak będzie także z ewentualnym podmiotem trzecim, który będzie musiał działać jako podwykonawca. I w tym zakresie odpowiednie zapisy umowne zmuszające wykonawcę do wykorzystania tych zasobów – a jeśli innych, to nie gorszych – powinny być czymś oczywistym. Niestety, nie są. W ustawie mamy art. 36b ust. 2 w zakresie potencjalnej zmiany podmiotów trzecich, a analogicznie powinniśmy postępować przy innych warunkach, gdy to możliwe (np. osób – nieraz zdarza się, że osoba wskazana w ofercie okazuje się potem niedostępna i trzeba ją zamienić – warto by wykonawca miał świadomość, na jakich zasadach ma się to odbywać).

Kluczowe tu będzie zresztą nie tylko odpowiednie sformułowanie warunków umowy (wszak nawet i bez tego zmiana na zasób nie gorszy to zmiana nieistotna, a zatem możliwa do przeprowadzenia w każdych warunkach), ale i – a to może być znacznie trudniejsze – dopilnowanie wykonawcy, aby tych zapisów umowy przestrzegał. Trudno bowiem radzić sobie zamawiającym z sytuacją, w której wykonawca mówi po prostu „nie” i niczym się nie przejmuje albo wykonuje działania pozorowane (papiery podpisuje wskazana na potwierdzenie warunków osoba, ale tak naprawdę nic konkretnego nie robi). Jednak, skoro zamawiający postawił określone warunki udziału w postępowaniu, to chodziło o elementy dla niego kluczowe. A zatem jeśli zamówienie miałoby być realizowane z ich lekceważeniem, oznacza to, że jest realizowane nieprawidłowo, źle. Lepiej zatem, by umowę rozwiązać niż by zapłacić za coś, co nie spełni oczekiwań. A wykonawca powinien mieć świadomość, że wykona zamówienie zgodnie z jego warunkami, albo będzie ukarany (niestety, w praktyce chyba częściej jest inaczej).

Druga grupa warunków to takie, które w praktyce się nie dezaktualizują. Tu chodzi o uprawnienia do wykonywania określonej działalności oraz doświadczenie. Oczywiście, czasami może się zdarzyć, że uprawnienia wygasną (jeśli są terminowe), albo są odbierane – i na taką okoliczność znowu warto zastrzec odpowiednie zobowiązania dla wykonawcy w umowie. Tu sytuacja o tyle jest prostsza, że bez uprawnień w ogóle określonych czynności nie powinno się wykonywać, a zatem rozwiązanie umowy powinno następować automatycznie. Konieczne jest tylko, aby zamawiający tego pilnował (a z tym różnie bywa). W przypadku doświadczenia może dojść np. do zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa – akurat tej, która to doświadczenie zdobywała. Ale tu już wkraczamy na grunt być może zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy.

Pozostaje nam sytuacja ekonomiczna i finansowa, a tutaj problem jest znacznie trudniejszy. Swoją drogą, rozróżnienie, że sytuacja ekonomiczna jest bardziej trwała od sytuacji finansowej chyba jest pewnym uproszczeniem. Sytuacja finansowa, czyli dostęp do środków finansowych, zwykle jest pochodną sytuacji ekonomicznej. Jeśli wykonawca popada w kłopoty, traci płynność i dostęp do kredytu. Zwykle natomiast nie traci dostępu do kredytu, póki kłopotów nie ma. Różnica jest w tym, że bank zwykle ma dane aktualniejsze od kogokolwiek innego. Z kolei zmiana sytuacji ekonomicznej bywa czasami trudna do przewidzenia. Im lepiej ją zamawiający bada, tym mniejsze szanse, że coś go zaskoczy, ale jak chyba już nie jeden raz pisałem – dostępne w warunkach Pzp narzędzia nie pomagają. Niekiedy zamawiający w przetargu muszą odnosić się w tym zakresie do stanu sprzed dobrych kilkunastu miesięcy, a to przecież epoka (a czasami kolejna epoka mija do momentu rozpoczęcia wykonywania umowy).

Trudno mi też wyobrazić sobie, w jaki sposób zamawiający miałby kontrolować spełnienie tych akurat warunków. Jasne, można domagać się, aby wykonawca co roku pokazywał sprawozdanie finansowe (choć na dobrą sprawę to akurat można zwykle samemu wyciągnąć z KRS, o ile akurat działa i o ile wykonawca dopełnia ustawowych obowiązków) albo regularnie informacje z banku. Ale co z tego wyniknie? Jestem w stanie wyobrazić sobie zapis umowny stanowiący o tym, że wykonawca będzie wyrzucony z kontraktu, jeśli nie będzie miał dostępu do wystarczającego kredytu. Ale mam wątpliwości, czy w tym przypadku nie posuniemy się za daleko (choćby dlatego, że w przypadku tych warunków nie jest wcale tak oczywiste, że za miesiąc jednak kredytu nie będzie miał z powrotem i zamówienia nie ukończy z powodzeniem).

Niezbędne jest, aby zamawiający przy realizacji umów egzekwował wykorzystanie przez wykonawcę określonych wcześniej zasobów. Warto pamiętać też o tym konstruując zapisy umowne w zakresie uprawnień, osób czy potencjału technicznego. Z sytuacją finansową i ekonomiczną jest nieco inaczej, choć daleki jestem od tego, aby jej w jakiś sposób nie śledzić – wszak uprzedzony jest lepiej przygotowany.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.