O niezwiększeniu środków przeznaczonych na realizację zamówienia

Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że jeśli zamawiającego nie stać na ofertę najkorzystniejszą (jeśli zbadał, która z ofert jest najkorzystniejsza) lub na ofertę najtańszą spośród złożonych ofert, unieważnia postępowanie, chyba że może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Wydawałoby się, że przepis prosty, jednak okazuje się, że to ostatnie zastrzeżenie w orzecznictwie jest interpretowane na różne sposoby.

Z większości wyroków KIO wynika, że to zamawiający decyduje, czy będzie próbował uzyskać dodatkowe środki na zadanie. A wykonawca nie ma prawa oczekiwać od niego, aby się z tego tłumaczył, a tym bardziej wskazywać zamawiającemu, jakie środki ma przeznaczyć na takie przesunięcie. Ta arbitralność decyzji oczywiście może boleć wykonawców i czasami jest źródłem kontrowersji (o czym niżej), ale też trudno z nią dyskutować – zamawiający nie zajmuje się tylko jednym zamówieniem, ale zwykle prowadzi znacznie więcej przedsięwzięć i musi realizować liczne potrzeby – zawsze więcej, niż ma na to środków. I decydując o przesuwaniu środków nie można mieć na oku jednego zamówienia, a właśnie całe spektrum tych potrzeb (a zatem perspektywa wykonawcy jest nieco zbyt wąska).

Zdarzają się jednak od czasu do czasu wyroki odmienne, z których wynika, że zamawiający nie ma prawa unieważnienia postępowania, dopóki przynajmniej nie spróbuje pozyskać brakujących środków na realizację zamówienia. Tak było w wyroku z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 911/16, gdzie KIO stwierdziło, że zamawiający nie ma prawa unieważnienia, jeśli nie podjął żadnych zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty. I właściwie tyle. Co ciekawe, KIO nie odniosło się w tym wyroku w ogóle do argumentacji wykonawcy, która szła w zupełnie innym kierunku – przedmiotem dostawy miały być warzywa, a ich ceny uzależnione od cen na giełdzie warzywnej. Wykonawca oferował upust od cen giełdowych, a do kalkulacji cen ofertowych zamawiający narzucił jako bazowe ceny wyższe od przeciętnych cen na tej giełdzie. To powodowało, że cena ogółem wykraczała poza budżet… Cóż, KIO ograniczyło się do tego, że zamawiający stwierdził, że przeprowadził analizę zwiększenia środków, a na rozprawie przyznał, że nie ma takiego dokumentu…

W wyroku z 23 października 2017 r., sygn. akt KIO 2093/17, KIO stwierdziło, że zamawiający ma obowiązek badać, „czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty”. I skomentowało, że przesłanki unieważnienia z art. 93 „nie powinny być interpretowane rozszerzająco”, a „ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane i nie powinno budzić żadnych wątpliwości”. Jednak ciekawa była znowu argumentacja odwołującego – cena jego oferty przekraczała kwotę przeznaczoną o niecały procent, a dowodził w odwołaniu, że jeśli zamawiający nie wybierze jego oferty, to będzie musiał ponosić koszty wynikające z obecnej umowy zawartej w tym samym zakresie, które są wyższe… KIO (tu trzyosobowe) tej sprawy nie badało, a skoncentrowało się na stwierdzeniu zamawiającego, że nawet gdyby wystąpił o zwiększenie środków, trwałoby to w Warszawie miesiące – Izba potraktowała to jako potwierdzenie tego, że zwiększenie środków jest możliwe, choć trudne i długotrwałe…

I wreszcie wyrok z 27 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2577/2018. Tu jednak kwestia pojawiła się na marginesie, przy okazji rozważań na temat interesu do złożenia odwołania przez wykonawcę, którego cena oferty przekraczała budżet. I tu pojawia się stwierdzenie, że zamawiający „musi w pierwszym rzędzie spróbować uzyskać dodatkowe środki, aby zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych środków spełzną na niczym, zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie”.

Czy faktycznie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zmusza zamawiającego do aktywnego próbowania poszukiwania dodatkowych środków i udowadniania, że nie da się ich zdobyć? Moim zdaniem nic takiego z tego przepisu nie wynika. Jasne, zamawiający zanim unieważni postępowanie powinien rozważyć, czy ma szansę na pozyskanie środków, a jeśli tak – na ile realną. Jednak jeśli z takiego rozważenia wyniknie, że nie ma to sensu, dlaczego ma tracić czas na podejmowanie działań, które w większości przypadków będą oznaczały utratę sił i środków bez osiągnięcia efektu? Czy jakikolwiek wykonawca, działający w realiach gospodarczych, w takiej sytuacji postępowałby w ten sposób? A gdyby zamawiający miał obowiązek próbować pozyskać środki, gdzie te próby miałyby się zakończyć? Czy wystarczy próba zmiany budżetu poprzez przesunięcia między zadaniami (ale takich prób można podjąć wiele, bo i zadań jest wiele)? Może trzeba próbować też zwiększyć deficyt? A może występować z wnioskami o środki zewnętrzne do ministerstw czy z funduszy UE? Czekać na ogłoszenie naborów? Gdzie powiemy: „wystarczy”? Czas, wysiłki, a sytuacja trochę jakby rodem z Kafki.

W opisanych powyżej wyrokach z 2016 i 2017 moją uwagę zwróciła przede wszystkim argumentacja odwołujących, którzy przywoływali okoliczności niezwiązane z poszukiwaniem środków. W jednym przypadku chodziło o błędny w opinii wykonawcy mechanizm kalkulowania ceny ofertowej, w drugim o minimalną różnicę i fakt ponoszenia tych samych wydatków na realizację obecnych umów. Nie wiem, czy te argumenty, choć ich analizy w uzasadnieniach wydanych orzeczeń nie widzę, nie siedziały gdzieś z tyłu głowy składu i nie wpłynęły na wynik. Bo – jeśli uznać, że odwołujący mieli rację – mieliśmy do czynienia z przypadkami, w których zamawiający czynił z ustawy pożytek nie do końca prawidłowy.

Bo nie można zapominać o problemie, który polega na tym, że art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp bywa wykorzystywany przez zamawiających w sposób, który można krytykować. Przede wszystkim poprzez zaniżanie kwoty odczytywanej na otwarciu jako tej, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Walka z tym dla wykonawcy jest niezwykle trudna – wypadałoby złożyć odwołanie na czynność otwarcia ofert i udowadniać, że zamawiający jednak ma więcej pieniędzy, niż się na otwarciu przyznał. Bardzo żałuję, że w wyrokach z 2016 i 2017 Izba nie odniosła się do argumentów merytorycznych odwołujących. Bo to tam przydałoby się – gdyby owe argumenty były faktycznie słuszne – jakieś fajne odniesienie się do przepisów ustawy. Coś na kształt czynu nieuczciwej konkurencji zamawiającego :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.