O doświadczeniu zdobytym z pomocą podwykonawców

W piątek odwiedzałem KIO i przez chwilę chodziło mi po głowie aby dziś napisać tu o pewnych technikach procesowych. Ale ponieważ byłaby to refleksja na gorąco, stwierdziłem, że jednak wrzucę to na koniec kolejki. Aby się uleżało. Będzie dla odmiany o czymś, co w kolejce tkwiło od dawna, aczkolwiek zawiera pewien punkt wspólny z poprzednim tematem :) Od dawna, bo inspirację dla tego tekstu stanowi glosa Grzegorza Wicika i Franciszka Łapeckiego do wyroku w sprawie Esaprojekt, opublikowana w kwartalniku PZP jeszcze w 2017 roku (w numerze 2). A konkretnie kilka akapitów z tej glosy, skądinąd bardzo cennej, w których autorzy tekstu zastanawiają się nad problemem, „w jakim stopniu (…) stanowisko TSUE wpływa na dopuszczalność powoływania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia, którego część powierzył podwykonawcom” (str. 127-128).

Dla przypomnienia (być może niepotrzebnego, dlatego w bardzo dużym skrócie) – jednym z pytań, które Anna Packo zadała Trybunałowi Sprawiedliwości w tej sprawie było pytanie o możliwość posługiwania się przez członków konsorcjów doświadczeniem zdobytym przez całe konsorcjum. Cóż, wcześniej KIO dość jednoznacznie orzekało, że niezależnie od tego, jaka była rola członka konsorcjum w tym konsorcjum, posiadł on doświadczenie całej tej grupy wykonawców. Niewiele miało to wspólnego ze zdrowym rozsądkiem, bliżej temu było do patologii. Pytanie zatem było cenne, a odpowiedź spełniła oczekiwania: wykonawca nie może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył, zdobyte przy realizacji jakiegoś zadania, „jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. A contrario – dany wykonawca może się legitymować takim doświadczeniem, które odpowiada temu, co zrealizował w ramach tego konsorcjum.

Autorzy wspomnianej glosy jednak wywnioskowali z tego stwierdzenia coś takiego: skoro doświadczenie ma być faktyczne i konkretne, to musi odnosić się do „faktycznej realizacji”, „realnego spełnienia świadczenia”, „świadczenia zrealizowanego konkretnie”. Jeśli zatem wykonawca w ramach konsorcjum nadzorował i koordynował – realnie wykonywał tylko świadczenia nadzoru i koordynacji. Idąc dalej – jeśli ów wykonawca działając w ramach konsorcjum zatrudniał podwykonawców, to doświadczenie w realizowaniu poszczególnych elementów zamówienia nabyli ci podwykonawcy, a nie zatrudniający ich konsorcjant. Wszystko przez przyjęte założenie nabywania doświadczenia tylko w drodze bezpośredniego wykonywania danego świadczenia.

Konsekwencje takiego rozumowania można zresztą bezpośrednio przenieść także na przypadek, gdy nie mówimy o doświadczeniu zdobytym w konsorcjum – bo dlaczego tylko w tym wypadku miałoby być one „faktyczne”, „konkretne” i „realne”, a w przypadku gdy wykonawca samodzielnie występował jako strona umowy o wykonanie zadanie – nie? Wszak i tam może zdarzyć się sytuacja, gdy zamówienie jest wykonywane za pośrednictwem podwykonawców. Ba, trudno sobie wyobrazić jakiekolwiek większe zamówienie na roboty lub usługi, które bez tych podwykonawców jest wykonywane. Mam wrażenie, że częściej zdarza się, że całość zamówienia zleca się podwykonawcom, a „duży” wykonawca (albo członek konsorcjum) zbiera to wszystko do kupy, koordynuje, nadzoruje itd. niż gdy wykonawca samodzielnie realizuje zamówienie. W opinii autorów glosy w tym pierwszym wypadku wykonawca nabywa doświadczenie w zbieraniu do kupy, niczym więcej. Ale czy w podobnej robocie, która jest przedmiotem kolejnego zamówienia, i w którym bada się doświadczenie – będzie inaczej? Ba, czy idąc w tym kierunku, przy takiej robocie, ktokolwiek zdobywa całościowe doświadczenie?

Idąc tokiem rozumowania autorów generalny wykonawca jakiejś dużej roboty nie zdobywa doświadczenia budowie (tylko w zbieraniu do kupy i nadzorze). Żaden z ich podwykonawców także nie zdobywa doświadczenia w całej budowie, bo każdy z nich wykonuje jakiś ułamek całego zamówienia – jeden roboty ziemne, inny roboty konstrukcyjne, kolejny roboty instalacyjne itd. To jest norma, nie wyjątek. Sam miałem do czynienia z tego typu budową, w której jedynym elementem faktycznie realizowanym przez generalnego wykonawcę (poza nadzorowaniem i zbieraniem do kupy), było wykonanie ogrodzenia. Ale czy to oznacza, że ten wykonawca nie ma doświadczenia w budowie zakładu, który był przedmiotem zmaówienia? Ależ oczywiście, że je ma.

W dzisiejszych czasach tak właśnie wygląda budowa. Jasne, wykonawcy mają swoich ludzi i mogą ich kierować do wykonania części prac. Ale zdecydowaną większość robót wykonują podwykonawcy (przy większych robotach – faktycznie podwykonawcy kolejnego rzędu, bo podwykonawcy zatrudnieni bezpośrednio przez generalnego wykonawcę działają na podobnych zasadach jak i on). Wykonawca zbierając to wszystko do kupy, odpowiada za to, aby całość się nie rozsypała, aby wszystko było odpowiednio skoordynowane, on znajduje dostawców i podwykonawców zdolnych do tego, aby wykonać zamówienie terminowo i zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jeśli odmówimy mu takiego doświadczenia, de facto zrewolucjonizujemy rynek zamówień publicznych, przy czym będzie to rewolucja (jak to zwykle z rewolucjami bywa) krwawa: na rynku nie zostanie zapewne nikt, kto byłby godzien ubiegać się o zamówienia publiczne.

Dlatego mam wrażenie, że autorzy glosy nieco nadinterpretowali „faktyczność” i „konkretność” zapisane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne. Owa faktyczność i konkretność powinna się odnosić – jeśli mówimy o podziale zadań w konsorcjum – do działki przypisanej do danego konsorcjanta. Za którą odpowiada, którą nadzoruje, którą kieruje i której realizację kompleksowo organizuje. Ale już nie koniecznie sam chwyta za łopatę i kopie doły pod fundamenty itd. Bo doszlibyśmy do absurdu.

Ps. Blisko osiem lat temu na tych łamach krytykowałem ówczesne aprobowanie doświadczenia zdobytego w konsorcjum bez jakichkolwiek granic. Chciałem, aby te granice postawić, ale sam zacząłem mieć wątpliwości, jak daleko powinny być postawione – i czy korzystanie z podwykonawców też nie wyklucza nabycia doświadczenia. Wyleczyłem się :)

2 komentarze do: “O doświadczeniu zdobytym z pomocą podwykonawców

  1. Rozumiem Pana tok rozumowania, ale niestety coraz częstsze stają się przypadki konsorcjum i podwykonawstwa dla pozoru, tylko w celu pozyskania doświadczenia. Znam przypadki, gdzie konsorcjum firm A i B, zleca dodatkowo podwykonawstwo firmom C i D i w ten sposób wszystkie legitymują się później doświadczeniem. A gdy dodatkowo są to firmy w jakiś sposób powiązane to składają kaskadowe oferty w kolejnych przetargach, gdzie oczywiście wygrywa najdroższa możliwa.
    Odnośnie uwagi:”Wykonawca zbierając to wszystko do kupy, odpowiada za to, aby całość się nie rozsypała, aby wszystko było odpowiednio skoordynowane, on znajduje dostawców i podwykonawców zdolnych do tego, aby wykonać zamówienie terminowo i zgodnie z wymaganiami zamawiającego”, można powiedzieć, że i Zamawiający zdobywa doświadczenie

    • Dziękuję za komentarz. Jednak odnośnie nadużyć, to mam wrażenie, że są one na tyle rzadkim zjawiskiem, że nie z racji ich występowania nie można piętnować/odrzucać automatycznie całego mechanizmu. Odwrotnie, w takim przypadku to zamawiający (a w praktyce konkurent) powinien udowadniać, że jednak coś tu nie gra. Natomiast ostatnie zdanie zawiera w mojej opinii nadmierne uproszczenie – rola zamawiającego jest jednak w całym procesie inna niż generalnego wykonawcy :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.