O dwóch wpadkach przy implementacji dyrektywy sektorowej

Art. 8 ust. 2, art. 9 ust. 2 oraz art. 10 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE zawierają opis sytuacji, w których prowadzenie działalności w zakresie wchodzącym w zakres opisany jako działalność sektorowa nie jest uznawane za działalność sektorową. Czyli na przykład, zamówieniami sektorowymi jest objęta działalność polegająca na dostawie ciepła do sieci, ale nie wtedy, gdy produkcja tego ciepła stanowi ekonomiczną eksploatację działalności niesektorowej, a wartość tych dostaw stanowi nie więcej niż 20% wielkości obrotów danego podmiotu. Albo na przykład, zamówieniami sektorowymi jest objęta działalność polegająca na dostawie energii elektrycznej do sieci, ale nie wtedy, gdy produkcja energii następuje w celu zużycia jej na własne potrzeby niesektorowe, a do sieci trafia nie więcej niż 30% wyprodukowanej energii.

Przepis jest jasny i klarowny. Ponieważ dyrektywa 2014/25/UE dotyczy tylko zamówień sektorowych, jasne i klarowne jest też coś innego: jeśli mamy do czynienia z podmiotem, który jest zobowiązany do stosowania zamówień klasycznych (a więc obowiązuje go dyrektywa 2014/24/UE), to jeśli produkuje energię, ciepło, gaz czy dostarcza wodę w granicach określonych w tym wyjątku – zamówień udziela normalnie, zgodnie z regułami klasycznymi. Jeśli jednak produkuje energię, ciepło, gaz lub wodę na większą skalę – wówczas w tym zakresie stosuje dyrektywę sektorową. Z kolei jeśli mamy do czynienia z podmiotem, którego dyrektywa 2014/24/UE w ogóle nie obchodzi, ale w określonych sytuacjach może objąć go dyrektywa sektorowa – ten również sprawdza: jeśli mieści się w opisanych tam wyjątkach, nie obowiązują go żadne reguły z dyrektyw, jeśli je przekracza, stosuje dyrektywę sektorową.

Nasz ustawodawca postanowił pójść inną ścieżką niż autorzy dyrektyw i wszelkie zagadnienia objęte różnymi dyrektywami zamówieniowymi zawarł w jednej ustawie. Przy takim sposobie postępowania niezbędna jest szczególna uwaga i mam wrażenie, że przynajmniej w dwóch miejscach takiej uwagi zabrakło. Jednym z nich jest właśnie art. 137 ustawy Pzp, stanowiący implementację opisanych wyżej wyjątków od stosowania dyrektywy sektorowej. Problem w tym, że w ustawie zmienia się on w wyjątek od stosowania ustawy w ogóle: „Ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych…” A zatem wyobraźmy sobie zamawiającego, który na co dzień jest zamawiającym klasycznym (a zatem podlegającym pod dyrektywę klasyczną i zobowiązanym do stosowania ustawy niezależnie od tego jakiej działalności ma to służyć). I ten zamawiający prowadzi działalność sektorową – np. produkuje prąd – w jakimś ograniczonym zakresie. Tak ograniczonym, że mieści się w wyjątku opisanym w art. 9 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 137 ust. 2 ustawy Pzp. I co teraz? Jeśli udziela zamówienia, którego celem jest produkcja owego prądu, nie musi w ogóle stosować ustawy? Tak wynikałoby z lektury art. 137…

Co więcej, sama implementacja warunków obejmuje jeden istotny błąd. W art. 8 ust. 2 lit. b jednym z warunków wyłączających produkcję gazu lub ciepła spod rygorów dyrektywy jest fakt, że dostawy do publicznej sieci nie powinny stanowić więcej niż 20% wielkości obrotów „instytucji zamawiającej”. W naszej ustawie, w art. 137 ust. 1 pkt 2 mamy mowę o 20% obrotów „wykonawcy”. UZP zapytany o tę kwestię odpowiedział na piśmie, że przez tego „wykonawcę” należy rozumieć „zamawiającego sektorowego”. Cóż, mam wrażenie, że powinniśmy unikać konieczności dokonywania tak karkołomnych interpretacji :)

Swoją drogą, UZP zapytany był o obie powyższe kwestie, a odpowiedział tylko na pytanie o drugą. Ba, odpowiedział po trzech latach od wysłania pytań :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.