O omyłce „koreańskiej”

Zamówienia publiczne zawsze pełne były sytuacji, które zdrowo myślącemu przedsiębiorcy nie mieszczą się w głowie. Od czasu do czasu dochodziło do przeładowania i zmiany w przepisach, aby jednak zbliżyć się do zdroworozsądkowych standardów. Tak stało się m.in. w 2008 roku, gdy brak wyceny w ofercie na budowę odcinka obwodnicy Wrocławia ośmiu kloszy do lamp wartych kilkadziesiąt złotych skutkował koniecznością odrzucenia jego oferty i wyboru kolejnej, droższej o ponad 100 mln zł. Tak zrodziła się tzw. „omyłka wrocławska” – do ustawy wprowadzono możliwość poprawienia drobnej omyłki, która nie jest omyłką oczywistą.

Oczywiście, poprawianiu takich omyłek postawiono pewne ograniczenia – po pierwsze, niezgodność oferty ze specyfikacją ma mieć charakter właśnie omyłkowy (a nie celowy), po drugie, poprawa takiej omyłki nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Do tego w orzecznictwie wykształciło się trzecie ograniczenie: omyłka musi dać się poprawić samodzielnie przez zamawiającego, na podstawie danych, które ma w ofercie. To ograniczenie nie jest zapisane w ustawie, ale wynika z innych przepisów – choćby z zakazu negocjowania treści oferty z wykonawcą. Problem w tym, że niekiedy oznacza ono, że mamy do czynienia z omyłką, która dotyczy detalu, jednak poprawić się jej nie da. Efekt bywa równie rażący jak w opisanym na wstępie przykładzie, choć tam klosze były wycenione gdzie indziej w ofercie, dałoby się zatem bez kontaktu z wykonawcą ustalić ich cenę.

Przykładem może być przetarg na zakup tramwajów w Warszawie prowadzony od 2016 do 2018 roku i będący przedmiotem kilku wyroków KIO – w tym wyroku z 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 558/18 i KIO 574/18). Wartość zamówienia stanowiła kwotę liczoną w miliardach. Pojawiła się oferta (koreańska) z ceną 1,8 mld zł. Niestety, właśnie w niej pojawiła się pomyłka o jakiej mowa powyżej. Z pewnością nieistotna, z pewnością nie wpływająca w najmniejszym stopniu na wynik przetargu – ale za to niemożliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego. Przy dostawie tramwajów zamawiający zamawiał także szkolenia. Miało być ich zapewne kilkadziesiąt (formularz cenowy szkoleń obejmował 26 pozycji), problem w tym, że wykonawca zapomniał o wycenie jednej z takich pozycji – „szkoleń dodatkowych”.

KIO uznało, że mamy do czynienia z pomyłką nieistotną. Że skoro wykonawca w wyjaśnieniach treści oferty wskazał, że objął wartość takiego szkolenia ceną oferty i zmienił przy tej okazji formularz cenowy – nie zmieniając ceny ogółem za szkolenia, ale obniżając ceny za pozostałe i dodając cenę za te szkolenia dodatkowe – to taką poprawkę należało przyjąć i zaakceptować. Prezes UZP nie zgodził się z takim podejściem i zaskarżył wyrok KIO do sądu okręgowego. Ten uznał (wyroku jeszcze nie odnalazłem, bazuję na informacjach z artykułu z ZPD 9/2018), że KIO przesadziło. Że poprzestało na ocenie nieistotności omyłki, a zignorowało inne zasady dotyczące poprawy omyłek. Zapewne – że pozwoliło na negocjacje i zmianę oferty.

Kto miał rację? Cóż, patrząc w przepisy – sąd. Myśląc zdroworozsądkowo – KIO. Ileż te szkolenia mogły być warte? Zapewne jeśli przyjmę, że był to promil wartości oferty to i tak zdrowo przesadzę. Może nie było to 47 zł jak we Wrocławiu, ale w skali takiego zamówienia każda racjonalna kwota za szkolenia jest nieistotnym detalem. Kto z nas, dokonując prywatnego zakupu, w takiej sytuacji nie dopytałby się sprzedawcy – a to szkolenie, o którym zapomniałeś, to ile będzie kosztować? Dlaczego zamawiający publiczny nie może także postąpić racjonalnie?

Cóż, myślę, że Prezes UZP zamiast występować do ze skargą do sądu powinien zastanowić się głębiej nad problemem i wystąpić z inicjatywą ustawodawcą. W art. 87 ust. 1 Pzp mamy wprowadzone zasady zakazu negocjacji treści oferty oraz zakazu zmiany treści oferty, przy czym ten drugi zakaz obwarowany jest zastrzeżeniem odsyłającym do przepisów dotyczących dialogu konkurencyjnego i poprawiania omyłek. Wystarczyłoby tym zastrzeżeniem objąć oba zakazy – tak aby w przypadku nieistotnej pierdoły można było jednak porozmawiać. Aby taką, „koreańską” pomyłkę, jednak można było poprawić.

Ps. Na placu boju jako jedyna nieodrzucona pozostała oferta droższa o jakieś 900 mln zł. Efektem było unieważnienie postępowania, bo zamawiającego na taki eksces nie było stać.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.