O wymianie podmiotu trzeciego

Art. 22a ust. 6 Pzp budzi sporo kontrowersji. Stanowi on, że jeśli zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miały być z jego pomocą spełnione, można go zastąpić innym podmiotem lub z niego zrezygnować (o ile wykonawca sam warunki spełnia). Przetoczyła się przez zamówieniowy światek dyskusja o tym, czy można zrobić odwrotnie – tj. w sytuacji, gdy sam wykonawca jakiegoś warunku nie spełnia, wprowadzić w to miejsce podmiot trzeci. Konkluzja tej dyskusji była jednoznaczna – tego już nie wolno, choć także jednoznaczne jest i to, że niewiele to ma wspólnego z uczciwą konkurencją. Bo przecież w lepszej sytuacji stawia wykonawcę, który wstawił kogoś trzeciego do oferty niż tego, który próbował sam… Na dodatek trudno znaleźć jakieś zdroworozsądkowe rozróżnienie tych sytuacji.

Inna dyskusja, która dotyczyła tego przepisu, odnosiła się do określenia, czy owo zastąpienie to powinien być kolejny krok (trzecie wezwanie) po wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1/2 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też powinno być realizowane w ramach tych dwóch pierwszych wezwań. Oczywiście, zamawiający wzywając do złożenia lub uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z automatu może pouczyć wykonawcę, co ten ma zrobić, jeśli warunki nie są przez ten podmiot spełnione lub podlega on wykluczeniu. Problem w tym, że niekiedy kwestia oceny tych okoliczności nie jest zerojedynkowa. Nic to, UZP wydał taką opinię i choć ja nie jestem do końca przekonany o powiązaniach art. 22a ust. 6 Pzp z art. 26 ust. 3 Pzp, na które UZP się powołuje, w gruncie rzeczy podzielam opinię z czysto praktycznego punktu widzenia (w innym przypadku postępowania, które już i tak trwają dłużej, mogłyby się jeszcze bardziej przeciągnąć).

Nawet jednak przy tym zdroworozsądkowym, praktycznym podejściu, widziałem problem w jednym przypadku (może niezbyt częstym, ale na pewno możliwym) – opinia UZP jest wydana tak, jakby kwestia zastosowania art. 22a ust. 6 Pzp pojawiała się wyłącznie na tym jednym etapie, gdy stosowany jest art. 26 ust. 3 Pzp. Tymczasem mamy też art. 22 ust. 2f, który – stosowany zgodnie z ideą – może być użyty np. w celu zweryfikowania raz już zweryfikowanego wykonawcy. Choćby dlatego, że minęło bardzo dużo czasu od pierwotnej oceny (Bank Światowy wskazuje, jeśli mnie pamięć nie myli, że wręcz należy to zrobić po roku) albo pojawiły się wątpliwości, czy sytuacja wykonawcy/podmiotu trzeciego w międzyczasie nie uległa zmianie. Załóżmy zatem, że rok temu zamawiający ocenił wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, postępowanie się przeciągnęło, zamierza teraz z wykonawcą podpisać umowę, ale postanowił go sprawdzić. I okazuje się, że podmiot trzeci, za pomocą którego spełniał warunek w międzyczasie zaczął zalegać z podatkami. Co wtedy? Cóż, w mojej opinii art. 22a ust. 6 Pzp (ani art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE) nie zawiera żadnego ograniczenia stosowania zawartej tam zasady. Zamawiający powinien dopuścić możliwość skorzystania z dobrodziejstw tego przepisu, bo przecież zaistniały przesłanki w nim opisane.

A może tego praktycznego problemu nie ma? Może jest tak, że nawet jeśli raz zamawiający sprawdzał już wykonawcę, wzywając go do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1/2 Pzp, a potem uzupełniając je na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a teraz postanawia skorzystać z dobrodziejstw art. 26 ust. 2f Pzp i jeszcze raz zweryfikować wykonawcę – może i tu art. 26 ust. 3 Pzp da się zastosować? Bo w sumie, dlaczego nie? Skoro została ponownie uruchomiona procedura składania dokumentów, to należy ją przeprowadzić tak samo jak w każdym innym wypadku. Nie ma uzasadnienia, aby wykonawcy tutaj nie dać drugiej szansy.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.