Przepisy art. 91 ust. 4-6 Pzp ustanawiają procedurę, którą zamawiający powinni stosować w przypadku braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej z powodu zaoferowania identycznych warunków przez dwóch wykonawców. Jest to okoliczność rzadka, ale jednak zdarzająca się od czasu do czasu, więc i przepisy są nie od rzeczy. Przy okazji ostatnich nowelizacji ustawy dokonano w nich kilku sensownych zmian – m.in. poszerzono możliwości w przypadku przetargów, w których mamy do czynienia z wieloma kryteriami (kiedyś zapisano tam, że wówczas decyduje niższa cena, teraz jest już uregulowane, co należy robić w sytuacji, gdy zarówno punktacja ogólna, jak i cena są identyczna). Dodano także przepis odnoszący się do sytuacji, w której kryterium wyboru ofert jest nie cena, ale koszt.

Generalnie rzecz biorąc – jeśli dochodzi do remisu i nie można go rozstrzygnąć w oparciu o cenę lub koszt, zamawiający wzywa wykonawców do złożenia ofert dodatkowych (pewien wyjątek jest tylko przy jedynym kryterium kosztu). Kiedyś sprawa była dość prosta – zamawiający dokonywał oceny ofert, sprawdzał wykonawców, dokumenty, a jeśli na końcu tego procesu miał dwie identyczne oferty, sięgał po to narzędzie. Dziś jest nieco inaczej – zamawiający najpierw ocenia oferty, a do składania dokumentów wzywa tylko tego, którego ocenił najwyżej. Co zrobić, jeśli ocena ofert daje rezultat remisowy? Wezwać dwóch wykonawców do złożenia dokumentów i czekać z dogrywką na sprawdzenie, czy obaj spełniają warunki? Czy może najpierw przeprowadzić dogrywkę i na tej podstawie ustalić, który z wykonawców ma składać dokumenty?

Art. 26 ust. 1 i 2 Pzp mówi o (jednym) wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Z kolei wspomniane na wstępie przepisy art. 91 ust. 4-6 Pzp mówią o stosowaniu dogrywki, jeśli nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Mamy zatem problem, nad którym nie pochylił się chyba żaden z autorów kilku komentarzy, w których ostatnio szperałem poszukując podpowiedzi.

Kluczowy w tej sytuacji jest zapis art. 91 Pzp – wskazujący na występowanie do wykonawców o oferty dodatkowe wtedy, gdy nie można wybrać najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejsze oferty to jeszcze nie jest ocenienie najwyżej oferty, o czym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, bo przecież, jeśli wykonawca nie złoży dokumentów albo nie udokumentuje braku przesłanek wykluczenia lub spełniania warunków – jego oferta nie będzie najkorzystniejsza, a zamawiający zwróci się do kolejnego wykonawcy, który po wyeliminowaniu poprzednika okaże się tym „najwyżej ocenionym”. Wzywanie do ofert dodatkowych po ocenie dokumentów jest także fair wobec wykonawców – dlaczego mają obniżać cenę w sytuacji, w której mogłoby to okazać się niekonieczne? Wszak, gdyby rywal został wyeliminowany z powodu niespełnienia warunków wygraliby przetarg z pierwotnie oferowaną stawką…

A zatem trzeba wcześniej sprawdzić obu wykonawców – od obu zażądać dokumentów, nie bacząc na to, że art. 26 ust. 1 i 2 Pzp stanowią o tym, że do ich składania wzywa się „wykonawcę”. Na ratunek przychodzi tu nadużywany przez wielu zamawiających, ale do tej sytuacji pasujący idealnie art. 26 ust. 2f Pzp, który pozwala na żądanie dokumentów także w innych okolicznościach niż te wskazane wcześniej, jeżeli „jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania”. A w tym przypadku takie podwójne żądanie właśnie temu bez żadnych wątpliwości służy. I dopiero gdy okaże się, że obaj wykonawcy nie podlegają wykluczeniu, obaj spełniają warunki – cóż, wówczas ta „najwyższa ocena” staje się problemem uniemożliwiającym wybór najkorzystniejszej oferty.