O negocjacjach z jednym wykonawcą

Odbywając ostatnimi czasy negocjacje (w trybie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ale to akurat niewiele zmienia) z jedynym wykonawcą, który złożył wniosek o zawarcie umowy koncesji przyszedł mi do głowy, hmmm, wniosek racjonalizatorski :) Nie tylko w odniesieniu do ustawy o koncesji, ale także ustawy Pzp, gdzie trybów negocjacyjnych jest przewidzianych kilka: negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, a także zamówienie z wolnej ręki, którego jednak poniższy wniosek nie dotyczy. Stąd dzisiejsza notka ma charakter nieco oderwany od obowiązujących przepisów, chodzi mi bowiem o to, jak by tu je zmienić :)

We wszystkich tych przypadkach może dojść do sytuacji, w której negocjacje będą prowadzone tylko z jednym wykonawcą: czy to z uwagi na fakt, że tylko jeden wykonawca złoży wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/o zawarcie umowy koncesji, czy to z powodu wykluczenia innych wykonawców (odrzucenia ofert wstępnych itp.). Sytuacja taka jest zwykle dość niekorzystna dla zamawiającego – wykonawca zdaje sobie sprawę, że nie ma konkurencji, może zatem wyżyłować składając ofertę cenę/warunki realizacji do maksymalnego poziomu, jaki zniesie zamawiający. Nic nie stoi bowiem na przeszkodzie, aby wykonawca na przykład poznał możliwości finansowe zamawiającego (art. 86 ust. 3 Pzp stanowi tu tylko niewielkie zabezpieczenie w tym zakresie) i złożył ofertę na maksymalną kwotę, jaką zamawiający może na to zamówienie przeznaczyć (albo nawet nieco wyższą, jeśli zamawiający jest na tyle zdesperowany, że musi udzielić zamówienia i nie może sobie pozwolić na powtarzanie postępowania).

Wydaje mi się, że nieco lepszą pozycję (choć też nie idealną) dałoby zamawiającemu – w przypadku gdy okaże się, że negocjacje będą toczone tylko z jednym wykonawcą – zrezygnowanie z licznych ograniczeń, jakie odnoszą się do negocjacji oraz z całej procedury zapraszania do złożenia oferty oraz jej wyboru. Wyjątkiem byłaby jedynie zasada opisana w art. 59 ust. 2 Pzp (zmiany wynikające z negocjacji „nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia”), gdyż odejście w tym zakresie od zapisów ogłoszenia/zaproszenia stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Dlaczego tak? Ano z dwóch powodów. Po pierwsze wspomniany wyżej problem wyciśnięcia zamawiającego przez wykonawcę jak cytryny. W toku bezpośredniej rozmowy o cenie zamawiającemu może (choć nie musi) udać się przekonać wykonawcę do pewnej redukcji jego oczekiwań. Jasne, wykonawca zawsze będzie stał tu na nieco lepszej pozycji, niemniej jednak z doświadczenia wynika, że rozmowa o pieniądzach może doprowadzić do racjonalnych efektów.

Drugi powód jest czysto praktyczny. Po co tracić czas na bardzo sformalizowaną procedurę składania ofert, z wyznaczonymi minimalnymi ustawowymi terminami, z ryzykiem, że w ofercie będzie coś nie tak i trzeba będzie ją odrzucić, skoro można wszystkie istotne elementy zamówienia uzgodnić w trakcie negocjacji. Oczywiście, jeśli kalkulacja ceny ofertowej wymaga sporządzenia kosztorysów itd. (np. chodzi o dużą robotę budowlaną) – taki czas będzie potrzebny. Wykonawca jednak może to robić w toku spotkań, jego kosztorys może podlegać negocjacjom.

Szukając słabych stron pomysłu, nie ma ich chyba zbyt wiele. Można na przykład powiedzieć – ale nie będzie związany ofertą ani nie będzie musiał wnosić wadium, a zatem będzie mógł łatwo się wymigać od podpisania umowy. Ale przecież w „normalnym” postępowaniu w ogóle nie musi składać oferty po negocjacjach, więc to absolutnie nic nie zmienia. Można powiedzieć – jak zastosować w takiej sytuacji kryteria oceny ofert? Ale one wszak są już martwe, gdy mamy tylko jedną ofertę (liczy się jedynie to, czy spełnia minimalne nasze wymogi, a to zamawiający wyegzekwuje podczas ustalania warunków zamówienia w czasie negocjacji). Można powiedzieć – ale nie będzie można odrzucić go za cenę rażąco niską. Ale przecież od tego są negocjacje – jeśli zamawiającemu wydaje się, że wykonawca chce za mało, niech mu zasugeruje wyższą cenę ;) Jedyna słaba strona takiego toku postępowania, która przychodzi mi do głowy w tym momencie to osłabienie pozycji wykonawcy w postępowaniu w stosunku do sytuacji, którą mamy obecnie. Bo jeśli teraz złoży ofertę, oferta będzie w porządku i będzie mieścić się w finansowych możliwościach zamawiającego – ten nie ma możliwości unieważnienia postępowania (chyba że zdarzy się coś nadzwyczajnego). Gdyby zrealizować mój pomysł takiej gwarancji mogłoby już nie być. Ale wszak i na to pewnie można wymyślić jakieś rozwiązanie. Zresztą, w toku typowych zamówień z wolnej ręki jakoś nie zauważyłem żadnych problemów z tym związanych, nie sądzę zatem, aby i tu w praktyce stanowiło to poważną zawadę.

W gruncie rzeczy nie widzę też – po szybkiej i dość pobieżnej analizie, ta koncepcja rodzi się wraz z pisaniem tej notki :) – specjalnych przeszkód na gruncie prawa europejskiego (poważniejsze problemy są chyba tylko w przypadku dialogu konkurencyjnego, gdzie wyraźnie w kilku miejscach mowa o ofertach). Wszak zresztą nasze zamówienie z wolnej ręki jest na równi z innymi trybami negocjacyjnymi (z wyjątkiem właśnie dialogu) emanacją jednej i tej samej procedury negocjacyjnej przewidzianej w dyrektywie 2004/18/WE. Skoro zatem ono się mieści w zakresie dyrektywy, takie rozwiązanie w odniesieniu do negocjacji z ogłoszeniem i negocjacji bez ogłoszenia też by się mieściło. Nie mówiąc już o koncesji, uregulowanej tylko bardzo ramowo.

Może więc warto?

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.