O limicie kar umownych

Dzięki uprzejmości Kuby Michalskiego trafił ostatnio w moje ręce wyrok KIO z 4 września 2018 r. w sprawie KIO 1601/18. Wyrok wielce ciekawy, bo w dużej mierze dotyczył przesady zamawiającego w umowach, o której wielokrotnie tu czytałem. Ponieważ zarzutów było sporo, treści także jest i sporo, ale warto się przez nią przedrzeć dla co najmniej jednej sprawy: mianowicie kwestii wprowadzenia do umowy limitu kar umownych.

Może na początek o tym, czym taki limit jest: stanowi ograniczenie wysokości kar umownych, które mogą zostać wykonawcy naliczone. Na przykład – zamawiający życzy sobie 10 zł kary za każdy dzień zwłoki, ale łącznie nie naliczy kar więcej niż 100 zł. Powyższe wyjaśnienie umieściłem tutaj tylko z jednego powodu – mianowicie rzadko spotykam się z takim ograniczeniem we wzorach umów w przetargach opartych o przepisy o zamówieniach publicznych. Zamawiający może nie znają takiego instrumentu, a jeśli znają – nie mają ochoty go stosować. No bo po co? Przecież ogranicza to ich uprawnienia na wypadek kłopotów przy realizacji umowy.

Typową postawę zamawiającego ładnie obrazuje odnaleziona przeze mnie przed chwilą w sieci odpowiedź na wniosek wykonawcy o wprowadzenie takiego limitu: „Ustawa pzp jak również przepisy kodeksu cywilnego nie określają maksymalnej wysokości kar umownych ani nie formułują definicji kary rażąco wysokiej (…) Brak zastrzeżenia górnego limitu wszystkich kar umownych jest zgodny z zasadą swobody umów i uprawnieniem Zamawiającego działającego w interesie publicznym do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia.”

Problem w tym, że uprawnienia zamawiającego to tylko jedna strona medalu. Drugą stroną medalu jest podział ryzyk. Tego typu zapisy powodują, że ryzyko wykonawcy w związku z kłopotami przy realizacji zamówienia (które mogą się trafić nawet ideałowi uczciwości i rzetelności) jest niczym nieograniczone. A nie dość, że kara, to jeszcze nielimitowane odszkodowanie przewyższające kary umowne… Co to oznacza dla wykonawcy? Oznacza ogromne ryzyko. Powoduje, że przy wygórowanych karach umownych, jakie często można spotkać, kara umowna może spowodować drastyczne obniżenie wynagrodzenia.

Jeśli trafimy szalonego zamawiającego, który przy kilku czy kilkunastomiesięcznym okresie realizacji robót zapisze sobie w umowie nielimitowane kary w wysokości 2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia, to wystarczy półtora miesiąca zwłoki, aby zamawiający mógł wymigać się od zapłaty. Co prawda wykonawca będzie mógł dochodzić w sądzie swoich praw z tytułu rażąco wygórowanej kary, ale zanim sąd ze sprawą się upora, miną miesiące.

Mamy zatem element ryzyka, który racjonalny wykonawca powinien wkalkulować w cenę oferty. Jeśli kara nie ma limitu, jak ma ją skalkulować? Analogicznie myślą banki zapewniające finansowanie przejściowe wykonawcom – także oceniają zawartą umowę pod kątem ryzyka i także w takim wypadku takiego ryzyka nie są w stanie ocenić. Mamy zatem same kłopoty po stronie wykonawcy, a po stronie zamawiającego? Czy naprawdę takim opisem kar bardziej zmobilizuje wykonawcę do rzetelnej realizacji zamówienia niż racjonalnym? Czy przypadkiem nie będzie tak, że jedynym skutkiem będzie wpędzenie wykonawcy w kłopoty, z których ten się nie wygrzebie? Co na tym skorzysta zamawiający i czy taki jest interes publiczny?

W sprawie będącej przedmiotem przywołanego na wstępie wyroku odwołujący sięgnął po prosty argument. Skoro zamawiający nie limituje kar umownych za opóźnienie (pomijając już kwestię samego karania za opóźnienie, a nie zwłokę), to znaczy, że wykonawca, który zrealizuje przedmiot zamówienia z opóźnieniem może zostać bardziej ukarany niż wykonawca, który przedmiotu zamówienia nie zrealizuje w ogóle. Bo kara umowna za niewykonanie umowy była jasno określona (swoją drogą – wynosiła 15% wynagrodzenia ogółem, a za opóźnienie zdaje się 2% za każdy dzień – biorąc pod uwagę, że kara za opóźnienie miała być naliczana w odniesieniu do każdego z terminów harmonogramu, a przesłanek do zapłaty kary było znacznie więcej, wykonawca realizujący zamówienie mógłby przekroczyć te 15% już pewnie po tygodniu realizacji takiej umowy).

Zamawiający bronił się w tym zakresie tylko dofinansowaniem ze środków Unii Europejskiej, jakby to w jakikolwiek sposób powinno mieć wpływ na taką sprawę. KIO argumentacji zamawiającego nie posłuchała i uznała, że wymagania są tu nieproporcjonalne i prowadzą do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego. I odwołanie w tym zakresie uwzględniła.

I słusznie.

6 komentarzy do: “O limicie kar umownych

  1. Dzień dobry! Jako młody radca (ale z kilkuletnim doświadczeniem w Pzp ;)) tworzący SIWZ i wzory umów w sprawie zamówienia publicznego, zawsze klientom proponuję rozwiązania tego typu (tj. zarówno limitowanie kar umownych, jak również ograniczenie ich do zwłoki). Niestety gro Zamawiających, mając wypracowane w tej kwestii reguły funkcjonujące kilkanaście lat, jest głucha na przytaczane przeze mnie argumenty (w części powołane również przez Pana w niniejszym artykule). Nie pomaga również odnoszenie się do stanowisk judykatury, zgodnie z którymi spory odsetek kar umownych jest miarkowany (pomimo istnienia swobody umów). Pozostaje mieć zatem nadzieję, że Zamawiający prędzej czy później sięgną po racjonalizm.

    Jedynie na marginesie, mając na uwadze obronę Zamawiającego w przytoczonym przez Pana wyroku, podzielę się sytuacją, z którą miałam ostatnio do czynienia. Mianowicie, Zamawiający (jst) przewidział w umowie niebotyczną ilość kar umownych (oczywiście za opóźnienie – łącznie 9 stron (!)), ale w trakcie realizacji umowy nie chciał nakładać wszystkich kar, tłumacząc się tym, że kary miały jedynie charakter prewencyjny. Podmiot kontrolujący, co prawda nie nałożył z tego tytułu korekty finansowej, ale wskazał, że takie działanie Zamawiającego może być uznane za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i …. skrobnął stosowny donosik do odpowiedniej instytucji.

    Także drodzy Zamawiający, apeluję o racjonalizm w ustalaniu kar umownych, a najlepiej takie ich ustalenie, które nie jest nadmierne dla Wykonawcy i może obronić się w trakcie ewentualnego sporu sądowego – wierzcie mi zrobicie to z korzyścią dla siebie i dla realizowanego przedmiotu umowy.

    • Nie wiem, czy nienaliczanie kar to pole do obrony Zamawiającego :) Raczej przeciwnie – powszechne nieegzekwowanie postanowień umowy to prawdziwe źródło zaniżania cen i jakości w przetargach. Choć z 9 stronami zapewne przesadził i może dobrze, że poszedł po rozum do głowy :)

      • Chodzilo mi raczej o obronę Zamawiającego, która podnosił we wskazanym przez Pana wyroku KIO (tj. Dofinansowanie unijne). Praktyka pokazuje, że to się może obrócić przeciwko Zamawiającym, zaten osobiście jestem przeciwniczka takich obostrzen w stosunku do Wykonawców. Ciężko znaleźć złoty środek, ale z pewnością nie jest nim karanie Wykonawców za opóźnienie zwykle :)

  2. Spotkałem się z ciekawym pomysłem – zapis umowy przewidujący karę umowną za opóźnienie (tylko takie sformułowanie bez zdefiniowania tego pojęcia) należy tłumaczyć jako zwłokę. Co do zasady reżim kontraktowej odpowiedzialności odwołuje się do winy dłużnika. Aby rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika należy to wyraźnie określić w umowie (art. 473 § 1 KC). Jeśli nie ma precyzyjnego wskazania, iż przez opóźnienie rozumie się przyjęcie przez dłużnika wyższego poziomu odpowiedzialności (np. zasada ryzyka) to musimy wrócić do podstawy czyli winy czyli zwłoki. Grzesiu pozdrawiam serdecznie.

    Art. 473 [Umowa o odpowiedzialność]
    § 1. Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

    • Cześć :) Nie wątpię, że każdy rozsądny sąd uwolni wykonawcę od takiej odpowiedzialności (zresztą, wyroki są). Problem w tym, że w ogóle ten sąd byłby potrzebny, a wykonawca czekałby na należną mu kasę sporo czasu. Może nie w każdym przypadku, ale przewidź startując w przetargu, na kogo trafisz – jeśli ktoś pisze takie kary, to może i tak myśleć :)

    • W tym zakresie są orzeczenia SN mówiące, że takie obostrzenie odpowiedzialności Wykonawcy, które nie precyzuje dokładnych okoliczności, za które (poza zawinionymi) odpowiadać ma Wykonawca, jest niezgodne z art. 58 k.c. i jako takie nieważne (np. I CSK 748/12, ale też staroć I CR 145/70).

      Na razie mam praktykę taką, że jeśli udaje się to wykazać, to sądy nie uznają całej kary za nieważną, ale jedynie w zakresie zaostrzenia odpowiedzialności stosownie do art. 473 k.c. Czyli w praktyce wracamy do kary za zwłokę. Ale to daje Wykonawcy szansę wykazania braku zawinienia co do całości lub przynajmniej części opóźnienia i jest jakimś środkiem zracjonalizowania odpowiedzialności względem Zamawiającego.

      A co do praktyki, to zgodzę się z Praktykiem, że Zamawiający mają wyrobione bardzo złe nawyki w zakresie kar i nawet nie próbują np. przeliczyć sobie w złotówkach, jakie mogą być te kary w razie takiego czy innego naruszenia umowy. Nie myślą w ogóle o odniesieniu tych wartości do wagi naruszenia czy możliwej szkody po swojej stronie. SIWZ-y niezwykle często przekraczają w tym zakresie granicę nawet nie zdrowego rozsądku, ale wręcz wyzysku i stąd między innymi nierzadka możliwość uzyskania zmiarkowania kar przez Sąd.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.