Chytry dwa razy traci? (czyli jeszcze raz o zmianie VAT w umowie)

Kilka tygodni temu pisałem tu dłużej o zmianie podatku VAT (konkretnie 30 sierpnia) odnosząc się do możliwości zmiany stawki podatku VAT w umowie (a w ślad za tym – wysokości wynagrodzenia umownego) na gruncie przepisów Pzp w sytuacji, gdy nastąpi ustawowa zmiana wysokości tych stawek. Długo i zawile odnosiłem się do tego, co począć, gdy w umowie taka zmiana jest nieprzewidziana powołując się na okoliczności wymienione w kodeksie cywilnym. Tymczasem Urząd Zamówień Publicznych opublikował w tym tygodniu na swojej stronie opinię w sprawie możliwości zmiany umowy w takim wypadku. Opinii – dodajmy – ciekawej i sensownej.

To co sprawia, że wracam do tematu to fakt, że w opinii tej zwrócono uwagę na aspekt sprawy, którego kompletnie – i zdaje się niesłusznie – w powołanej wyżej notce nie poruszyłem. Mianowicie chodzi o rozważania zawarte w punkcie V opinii, a dotyczące zakwalifikowania zmiany umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia wynikającej ze zmiany podatku VAT jako zmiany „istotnej” lub „nieistotnej” (co, jak z ostrożności dodam, ma kluczowe znaczenie w kontekście obecnego brzmienia art. 144 ust. 1 Pzp). Autor opinii mianowicie patrzy na ową „istotność” nie z punktu widzenia skali zmian w umowie (a więc nie jest kluczowe, o ile zmienia się wynagrodzenia), tego czego dotyczą (sam w sobie fakt, że chodzi o wynagrodzenie, niczego nie przesądza).

Powołuje się natomiast bardzo trafnie na sensowne orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości C-454/06 (tutaj pełny tekst, np. teza 35, 37) gdzie stwierdzono, po pierwsze, że istotność zmiany umowy oceniamy w kontekście jej wpływu na potencjalny wynik postępowania (czyli – de facto – czy zmiana umowy po rozstrzygnięciu postępowania nie narusza uczciwej konkurencji), a po drugie, czy nie zmienia ona równowagi ekonomicznej umowy przechylając jej szalę na korzyść wykonawcy. Nie będę przepisywał tutaj argumentacji zawartej w opinii UZP ani orzeczeniu ETS, pełne ich treści podlinkowane są wyżej. Chciałbym jednak napisać, że podoba mi się takie podejście do „istotnej zmiany” i niewątpliwie ma ono sens.

Oczywiście takie stanowisko UZP stanowi kamyczek wrzucony do ogródka takich zamawiających, którzy celowo nie przewidywali zmian w przypadku zmiany stawki podatku VAT (wyobrażam sobie takich) – aby nie zmieniać ceny w przypadku gdy podwyżka VAT faktycznie nastąpi. Tymczasem – jeśli umowa przechodzi na rok następny – rozsądny wykonawca w takim wypadku ryzyko zmiany stawki VAT sobie wkalkuluje w cenę oferty. A teraz na dodatek – biorąc pod uwagę argumenty zawarte w opinii UZP – będzie mógł łatwiej wymóc na zamawiającym zmianę umowy w tym zakresie. Zamiast zatem nic nie tracić na podwyżce VAT, zamawiający zapłaci podwyższony VAT dwa razy – raz już w cenie z oferty (gdzie ryzyko podwyżki VAT będzie wkalkulowane), drugi raz po zmianie umowy o VAT.

Na marginesie tylko dodam, że cieszą mnie zawarte w punkcie VI opinii UZP stwierdzenia: „(…) należy wskazać, iż podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach). Sprzedawca towaru lub usługi, kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia do niej podatku VAT należnego od tego towaru lub usługi. Wykonawca podając w ofercie cenę (cenę brutto) obowiązany jest do jej wyliczenia zgodnie ze stawkami podatku VAT obowiązującymi w dacie sporządzania oferty. Obliczenie ceny w oparciu o nieprawidłową stawkę podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP (zob. wyrok SO w Warszawie z dnia 13 czerwca 2003 r., sygn. akt V Ca 222/03, Lex 126332; wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 329/10; Lex nr 580114).” Choć zdaje się ostatnimi czasy linia orzecznicza KIO odwróciła się o 180 stopni w tym zakresie, to fakt ten wciąż jest dla mnie niezrozumiały :) Szkoda tylko niezmierna, że autor opinii UZP do tego odwrócenia nijak się nie odniósł…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.