O dochodzeniu sum z gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych

Niekiedy zachodzą opisane w ustawie przesłanki przepadku wadium lub okoliczności, które powodują, że zamawiający żądają wypłat z sum zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Załóżmy, że zdarzyło się wszystko, co powinno się zdarzyć przed uruchomieniem gwarancji (czyli na przykład zamawiający wezwał wykonawcę do zapłaty kar umownych, a ten tego nie zrobił). Jeśli wadium lub zabezpieczenie są wpłacone w formie pieniądza – zamawiający nie ma wielkiego problemu. Ma te pieniądze i po prostu przenosi z jednej kieszeni do drugiej. Pozostaje tylko formalność – konieczne jest poinformowanie wykonawcy o tym, że takie działanie miało miejsce. To wszak były jego pieniądze, w depozycie u zamawiającego, a w tym momencie zmieniły właściciela.

Z gwarancjami kłopotu jest nieco więcej – wszak mamy do czynienia z podmiotem trzecim, którego trzeba poinformować o tym, że pieniądze takie są należne. Podstawowym problemem w tym zakresie bywa czas. Gwarancje w niemal 100% procentach przypadków mają ważność ograniczoną konkretną datą, zazwyczaj identyczną z terminem, w którym wadium lub zabezpieczenie powinny zostać wykonawcom zwrócone. A często kwestie związane z przepadkiem wadium czy pojawieniem się roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy pojawiają się pod koniec tego terminu. Postępowanie o udzielenie zamówienia trwa i gdy wykonawca uchyla się od podpisania umowy, ma to zwykle miejsce pod koniec terminu związania ofertą. Kary umowne związane z realizacją zamówienia też często nalicza się na ostatnim etapie realizacji, choćby za opóźnienie w tej realizacji (swoją drogą, na wypadek takiego opóźnienia warto zastrzec konieczność przedłużenia ważności gwarancji, ale to temat na osobny tekst, być może zresztą już napisany).

Tak więc głównym problemem, z którym mierzy się w tej sytuacji zamawiający, jest czas. Czas, bo tu nie wystarczy pójść do księgowej i powiedzieć: przelej, ale trzeba napisać stosowne wezwanie, zdobyć odpowiednie podpisy, często je dodatkowo potwierdzić (w banku lub u notariusza), a następnie wreszcie dostarczyć takie wezwanie do gwaranta. To wszystko zajmuje czas, czasem nawet kilka dni. Bardzo istotne jest przy tym przestrzeganie formalności określonych w treści gwarancji – jeśli gwarant będzie wymagał potwierdzenia podpisów przez bank zamawiającego, taką czynność trzeba zorganizować. Często wymogiem jest nie tylko potwierdzenie podpisów, ale i przekazanie gwarancji za pośrednictwem banku – na szczęście te świadczą takie usługi*, a komunikacja międzybankowa może być realizowana szybciej niż tradycyjna (do tego służy system SWIFT). Pewnym ułatwieniem może być też stosowanie kwalifikowanych podpisów elektronicznych – wówczas wezwanie może mieć formę elektroniczną nawet bez pośrednictwa banku. Nie zwalnia to jednak z potwierdzania podpisów – bank potwierdza nie tylko autentyczność, ale także przynależność do osób, które ma w swoim systemie z przypisanymi określonymi uprawnieniami.

Konieczne jest „wyrobienie się” w terminie ważności gwarancji. Co więcej – konieczne jest także „wyrobienie się” przed upływem terminu zwrotu wadium lub zabezpieczenia wynikającego z ustawy Pzp (jeśli terminy ważności gwarancji i ustawowego zwrotu się rozbiegają, zresztą podobnie jest z pieniędzmi – te terminu ważności nie mają). Wszak jeśli zamawiający potrąci sobie kwotę z zabezpieczenia na przykład czterdziestego dnia po uznaniu zamówienia za wykonane, to przecież stanie się w momencie, w którym zabezpieczenie powinno być już zwrócone i zamawiający nie powinien nim w ogóle dysponować. Można się zastanowić, czy w tym przypadku wykonawca nie będzie miał szansy na skuteczne dochodzenie roszczenia o zwrot takiej kwoty – choć jeśli potrącono ją słusznie, i tak wzajemne roszczenia pewnie się w pewnym momencie zniosą i status quo ma szansę być utrzymane.

Gwaranci co do zasady nie mogą w gwarancjach wystawianych w reżimie zamówień publicznych stawiać warunków zapłaty (wyjątkiem są podane powyżej formalne warunki wypłaty, zazwyczaj uwarunkowane bezpieczeństwem obrotu i stanowiące zabezpieczenie nie tylko dla gwaranta i wykonawcy, ale także i zamawiającego). W gwarancji może jednak znaleźć się wymóg, aby wniosek o wypłatę zawierał oświadczenie zamawiającego, że stosowna suma jest mu należna. Znowu – trzeba zapoznać się z treścią gwarancji, a w wezwaniu do wypłaty sumy gwarancyjnej najlepiej użyć dokładnie takich słów, jakich gwarant oczekuje. Jeśli oczekuje za wiele (np. jakichś dokumentów potwierdzających) – taka gwarancja w ogóle nie powinna być od wykonawcy przyjęta.

Oczywiście, tak jak zamawiający informuje wykonawcę o zatrzymaniu wadium lub potrąceniu jakichś roszczeń z zabezpieczenia wpłaconych w pieniądzu, tak samo informuje wykonawcę o roszczeniu złożonym do gwaranta. Takie roszczenie może mieć zresztą skutek uboczny: wykonawca, który wcześniej sam nie kwapił się do zapłaty kar umownych, po otrzymaniu takiej informacji czasami decyduje się na samodzielną wpłatę, aby nie psuć sobie historii u gwaranta (każdy taki przypadek wpływa na ocenę ryzyka przyszłych transakcji gwarancyjnych czy kredytowych). Oczywiście, może to także działać w drugą stronę – wykonawca może próbować przekonać gwaranta, że wypłata jest niezasadna. Tu jednak powinien działać abstrakcyjny charakter gwarancji – żadne zdarzenie zewnętrzne, nieprzywołane w treści gwarancji, nie powinno mieć wpływu na wypłatę sumy gwarancyjnej. Inna sprawa, że czasami dochodzą z rynku wiadomości o innym przebiegu zdarzeń…**

*) O pewnym banku, który podpisów nie potwierdza ani żądań nie przekazuje, pisałem cztery lata temu. No, przynajmniej wtedy nie potwierdzał i nie przekazywał.

**) W trakcie pisania artykułu pojawił się na stronie „Zamawiającego” ciekawy artykuł Anny Onopiuk i Katarzyny Zadykowicz-Sokół na ten temat (link).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.