O podwykonawstwie i referencjach

Tydzień temu pisałem o możliwości zatrudniania podwykonawców przy realizacji zamówienia w obszarach związanych z warunkami udziału w postępowaniu. Dziś będzie o tym samym, tylko odwrotnie: o możliwości wykazywania się doświadczeniem zdobytym w roli podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to temat specjalnie kontrowersyjny, ale ostatnie moje doświadczenia pokazują, że pewne zdawałoby się utrwalone twierdzenia nie dotarły jeszcze pod każdą strzechę, ale także i to, że diabeł czasami siedzi w szczegółach.

Czy jeśli dany podmiot wykonywał w przeszłości pracę odpowiadającą wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w roli podwykonawcy, to spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie? Cóż, niewątpliwie spełnia. Jeśli zamawiający chce wyremontować dach na swoim budynku, to przecież identyczne doświadczenie będzie miał podmiot, który wykonywał podobne przedsięwzięcia polegające dokładnie na remoncie dachu, jak i podmiot, który uczestniczył w większym przedsięwzięciu związanym z remontem całego budynku, ale wykonał tam tylko ten jeden kawałeczek – właśnie dach. Niezależnie od tego, jaka jest jego rola, zdobyte doświadczenie jest w praktyce identyczne, a zatem identycznie powinno być traktowane. Nie ma chyba w tym zakresie żadnych wątpliwości w orzecznictwie (przykładem niech będzie wyrok o sygn. akt KIO 2394/13).

Czyje referencje będą w takiej sytuacji odpowiednie? Cóż, tego, kto daną robotę/usługę owemu podmiotowi (podwykonawcy) zlecił. Nie ma na polskim rynku praktyki wystawiania referencji przez zamawiającego/inwestora całemu łańcuchowi podwykonawców. Ba, w wielu wypadkach zamawiający może nie mieć świadomości o istnieniu takiego podwykonawcy, a tym bardziej trudno mu stwierdzić, czy dana robota była należycie wykonana – nawet jeśli jest świadomy obecności podwykonawcy, to rzadko zna szczegóły stosunków między wykonawcą a podwykonawcą. Nie jest zatem w stanie z czystym sumieniem wystawić takiego oświadczenia (wszak podwykonawca mógł w jakiś sposób schrzanić swoją robotę, a poprawiał to na przykład sam wykonawca). A zatem podmiotem, który powinien potwierdzić należyte wykonanie danej roboty/usługi jest tylko jego zleceniodawca, rozliczany później za wykonaną robotę i będący w bezpośrednim związku prawnym z danym podwykonawcą.

Mam jednak wrażenie, że mogą pojawić się sytuacje, w których tego typu podejście może być problematyczne. Będzie tak w sytuacji, w której w łańcuszku wykonawców-podwykonawców pojawią się dwa podmioty powiązane ze sobą (np. spółka-matka i spółka-córka, albo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka komandytowa, w której wspomniana sp. z o.o. jest komplementariuszem). Czy w takim wypadku referencje wystawione przez jeden z takich podmiotów drugiemu są odpowiednim udokumentowaniem należytego wykonania prac? Cóż, mam tu pewne wątpliwości, wszak mamy do czynienia z jednymi i tymi samymi ludźmi. Gdy ETS orzekał o niestosowaniu dyrektyw zamówieniowych przy zamówieniach in-house, podkreślał, że dotyczy to sytuacji, gdy powiązania kapitałowe między wykonawcą i zamawiającym są tak bliskie, że w gruncie rzeczy tworzą jedną instytucję (jeden podmiot kontroluje drugi). Także i w tym wypadku mamy do czynienia z oświadczeniem złożonym niejako wewnątrz całej organizacji, co do którego można podejrzewać, że mógł być stworzony wyłącznie w jednym celu – wykazania spełnienia warunku udziału w danym postępowaniu.

Jaka jest jednak alternatywa? Załóżmy, że w naszym przypadku wykonawcą jest spółka-córka, a referencje, które przedkłada, pochodzą od spółki-matki. Załóżmy, że faktycznie przy robocie objętej referencjami inwestor zatrudnił spółkę-matkę, a ta – z nieistotnych w tym momencie powodów – posłużyła się przy realizacji spółką-córką. W takiej sytuacji referencje od inwestora będzie miała tylko spółka-matka. Oczywiście, może wystąpić tutaj jako podmiot udostępniający swoje doświadczenie, ale po co, skoro przecież spółka-córka sama nabyła odpowiednie doświadczenie? Dlaczego miałaby być do tego zmuszona?

Bywa zatem szara strefa takich spraw, w której nie ma uniwersalnych reguł, a każdy przypadek wymaga odrębnej analizy. O ile oczywiście zamawiający będzie w ogóle w stanie ją przeprowadzić.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.