O „przetargu” z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

1 lipca bieżącego roku sejm uchwalił szeroko zakrojoną nowelizację ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nowelizację o tyle ciekawą z zamówieniowego punktu widzenia, że oprócz oddania w ręce gmin władztwa nad odpadami, nałożyła na te same gminy pewne szczególne obowiązki w zakresie gospodarowania tymiż odpadami. Z tych obowiązków interesują nas tutaj te, które z zamówieniami publicznymi są związane.

W nowelizacji tej pojawią się bowiem „przetargi”. Najpierw w art. 3a, gdzie nałożono na gminy obowiązek przeprowadzenia „przetargu” przy budowie, utrzymywaniu i eksploatacji regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, a dalej w art. 6d, gdzie nałożono na gminy obowiązek przeprowadzenia „przetargu” na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości, względnie na ich odbieranie i zagospodarowanie. W pierwszym przypadku (art. 3a) dano jeszcze dwie dodatkowe furtki: koncesję albo ppp, w oparciu o stosowne ustawy.

Cóż to jest przetarg? Cóż, jedynym aktem prawnym, który zna takie pojęcie, jest kodeks cywilny. Art. 701-705. Parę ogólnych reguł. Jednak odpowiednio art. 3a ust. 3 oraz art. 6g znowelizowanej ustawy odpadowej stanowią, że do przetargów wymienionych w tej ustawie, w kwestiach przez nią nieuregulowanych stosuje się ustawę Pzp.

Ale jak? Taż ustawa Pzp o żadnych przetargach nic nie mówi. Owszem, jest „przetarg nieograniczony” i „przetarg ograniczony”, ale instytucji „przetargu” ustawa Pzp nie zna. Czyżby autorom chodziło o „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego”? A może tylko o tryby właśnie przetargu nieograniczonego i ograniczonego? Cóż, to tylko spekulacje. Co więcej, zastanawiam się, czy taka nadrzędność przepisów ustawy odpadowej nad ustawą Pzp w ogóle powinna mieć miejsce. Wszak gminy to jednostki sektora finansów publicznych, podmiotowo zobowiązane do stosowania ustawy Pzp, a kwestie opisane w art. 3a i 6d ustawy odpadowej dotyczą nabycia robót budowlanych i usług w najczystszej postaci. A zatem ustawa Pzp obowiązuje tutaj gminy bezpośrednio, można powiedzieć – sama z siebie.

Oczywiście sprzeczność nie idzie zbyt daleko. W zakresie art. 3a ustawa odpadowa w zasadzie nie wskazuje żadnych szczególnych regulacji wykraczających poza Pzp. W zakresie art. 6d ustawa ta nakłada pewne obowiązki dotyczące zawartości siwz czy dzielenia zamówienia na części, jednak wszystko zdaje się mieścić w dopuszczalnych granicach. Być może problem zatem nie sięga zbyt daleko. Jednak po pierwsze sama konstrukcja – „przetargu” i stosowania ustawy Pzp w zakresie nieuregulowanym jest w mojej opinii błędna. Samorządy stosują ustawę Pzp tak czy owak. Zamiast „przetargu” winno być używane pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” i ewentualnie dodatkowe reguły czy obowiązki. Po drugie – parę diabełków tkwi w szczegółach.

Np. na mocy art. 6e ustawa odpadowa wyłącza możliwość zlecenia zbierania odpadów spółce komunalnej – wychodząc tu wprost przeciw stanowisku ETS, które w niektórych sytuacjach taką drogę dopuszcza (wszak choćby wyrok C-107/98, w sprawie Texel). Ba, ETS wypowiadał się w tej sprawie nawet na gruncie właśnie odpadowym – wyrok C-573/07 w sprawie Sea Srl. Wskazał tam, że na gruncie dyrektyw przy spełnieniu pewnych określonych warunków zamawiający ma prawo zlecić swojej spółce wykonywanie określonego zadania – bez stosowania przepisów o zamówieniach. Choć z drugiej strony – jeśli nasza ustawa narzuca większą konkurencyjność – może i trudno mówić o niezgodności z dyrektywą.

Inny diabełek siedzi w art. 6f ust. 2 ustawy odpadowej: „W przypadku rozwiązania umowy na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany niezwłocznie zorganizować przetarg, o którym mowa w art. 6d ust. 1. W celu zapewnienia odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy, do czasu rozstrzygnięcia przetargu, gmina zapewnia te usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.” Gmina zapewnia te usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale gdzie przesłanki? A jeśli rozwiązanie było możliwe do przewidzenia? Albo jeśli z następnym przetargiem się ślamazarzymy, wszak nie ma żadnych terminów? Co to jest zresztą „zapewnienie usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki” czy „świadczenie usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki” (tak w art. 9g i n.).

Ciekawostkę mamy też w art. 3a ust. 2 ustawy odpadowej. 2. „W przypadku gdy przetarg, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, zakończy się wynikiem negatywnym (…) gmina może samodzielnie realizować zadanie polegające na budowie, utrzymaniu lub eksploatacji regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.” Co to znaczy wynik negatywny? A jeśli nawet uznać – zapewne zgodnie z zamiarem ustawodawcy – że chodzi o sytuację, gdy nie doszło w wyniku postępowania do podpisania umowy, to kolejny kamyczek do ogródka tegoż ustawodawcy: cwany zamawiający przeprowadzi przetarg w taki sposób, by nie dostać żadnej sensownej oferty i w efekcie nie musieć podpisać umowy. Np. przeznaczy na sfinansowanie zamówienia kwotę o niższą niż wymaga tego budowa takiej instalacji…

Ps. Omawiana nowelizacja ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wchodzi w życie w zdecydowanej większości już 1 stycznia 2012 r.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.