Jeszcze raz o kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Temat gwarancji wadialnej konsorcjum, chociaż w gruncie rzeczy dotyczący stosunkowo niewielkiej liczby przypadków, a i tu często eliminowany przez samych wykonawców poprzez złożenie gwarancji niebudzącej wątpliwości, zaprząta głowy zamówieniowców od dobrych paru lat i zaowocował bardzo dużą liczbą rozmaitych wyroków – w tym licznych sądowych. Wszak do omówionych w „Szponach” w listopada 2015 doszły liczne następne, a Prezes UZP jeden z takich wyroków postanowił wykorzystać w celu uzyskania orzeczenia Sądu Najwyższego. Na wyrok SN jednak trochę poczekaliśmy, a gdy już został wydany, to poczekaliśmy dobrych parę miesięcy na publikację jego uzasadnienia (które parę tygodni pojawiło się pod tym linkiem).

Po wydaniu wyroku UZP wydało komunikat (który chciałbym podlinkować, ale tajemniczym sposobem – jak to często w przypadku UZP bywa – zniknął ze strony; jego treść szczęśliwie można odnaleźć choćby na stronie Doradcy). W komunikacie tym napisano między innymi: „Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu”. Zero wątpliwości. Jako osobę, której zdanie jest przeciwne (co wyraziłem nie tylko w podlinkowanym na wstępie tekście ze „Szponów”, ale i w artykule z „Zamawiającego” z listopada/grudnia 2015), wielce mnie to uzasadnienie interesowało.

No bo jak to tak – skoro gwarancja może być wystawiona tylko na pełnomocnika, to jakimś sposobem Sąd musiał dojść do wniosku, że mamy do czynienia z solidarną odpowiedzialnością. Ale przecież tego typu tok rozumowania nie zadziała w absolutnie dopuszczalnym i spotykanym przypadku: gdy pełnomocnikiem będzie ktoś inny niż członek konsorcjum, jakaś osoba trzecia. Bo przecież instytucja lidera to tylko zwyczaj, jedyny obowiązek na etapie postępowania to ustanowienie pełnomocnika, a ustawa w żaden sposób nie ogranicza tego, kim (czym) ten pełnomocnik będzie.

Po lekturze uzasadnienia trudno powyższe powtórzyć. Sąd Najwyższy poszedł chyba nieco inną drogą. O pełnomocniku nie ma tam ani słowa (tylko w podsumowaniu stanowiska Prezesa UZP), o liderze raz i poniekąd na marginesie. Natomiast dostrzegł solidarną odpowiedzialność w przypadku konsorcjum: uznał zobowiązania, których niewypełnienie skutkuje przepadkiem wadium, za świadczenia, które zgodnie z art. 380 § 1 kc. są niepodzielne. Cóż, argumentacja jest nieco dziwna – owszem, zamówienie jest jedno, oferta jest jedna, umowa też (ale tu solidarna odpowiedzialność na nic się zdaje – jeśli jeden z konsorcjantów się wycofuje zamawiający nie będzie szczęśliwy z podpisania umowy tylko z drugim), ale nie jest tak, że także „jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium”. Bo przecież wadium można wnieść w częściach :) SN powołuje się na to, że gdyby wadium było wniesione w pieniądzu, to i tak zamawiający zatrzymałby jego całość, niezależnie od tego, kto go wpłacił. Problem w tym, że w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu mamy do czynienia ze świadomym działaniem wykonawców, którzy wiedzą, że startują w konsorcjum (analogicznie jak w przypadku wadium wnoszonego przez podmiot trzeci w imieniu wykonawcy). W przypadku gwarancji mamy zobowiązanie abstrakcyjne – obowiązuje tylko to, co w gwarancji zapisane, nic więcej. A na dodatek w grę wchodzi dodatkowy podmiot – gwarant. Nie wykluczam jednak, że moje wątpliwości w tym zakresie są na wyrost :)

To był pierwszy krok. Sąd Najwyższy nie postawił jednak drugiego kroku. Bo dalej w uzasadnieniu pojawia się kwestia, która nie została rozwiązana: „Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”.

I tu jestem rozczarowany. Dlatego, że uzasadnienie trudno uznać za wskazujące uniwersalne rozwiązanie odpowiednie dla każdego przypadku (a tego oczekiwałem, może naiwnie). Opisana wyżej wątpliwość tylko teoretycznie jest wątpliwością dotyczącą treści określonej gwarancji. W praktyce to jest wątpliwość dotycząca interpretacji art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp – tego jednego konkretnego przypadku przepadku wadium, w którym pojawia się problem odpowiedzialności, której nie można przypisać dowolnemu członkowi konsorcjum. Bo treści konkretnych gwarancji zazwyczaj przepis ten po prostu powtarzają lub przywołują. I jako taka wątpliwość ta zasługiwała – w mojej opinii – także na rozstrzygnięcie.

Ps. Niezbyt lekki to temat jak na pourlopowe rozleniwienie. Jednak w tym roku pourlopowe rozleniwienie jeszcze trudniej ustępuje niż zazwyczaj. Więc trzeba było porwać się na coś cięższego :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.