Wykluczenie/odrzucenie a aukcja elektroniczna

Aukcja elektroniczna to sympatyczne, choć dość rzadko stosowane narzędzie, które pozwala na dogrywkę cenową między wykonawcami po złożeniu przez nich ofert. Rzadko stosowane m.in. z tego powodu, że aby w tej dogrywce wziąć udział wciąż należy legitymować się „bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu”. A to rzecz jeszcze niecodzienna. Mimo to jednak zdarza się, że aukcja jest stosowana i okazuje się, że w tzw. praniu wychodzą pewne problemy.

Nie jest moim celem omawianie tutaj całości aukcji elektronicznej, a jedynie jednego problemu zauważonego w niej (dzięki głosowi kiedyś na forum Janosikowym). Chodzi mianowicie o pewne rozjechanie się przepisów o informowaniu wykonawców o wyniku postępowania (w tym odrzuceniach i wykluczeniach) oraz o aukcji elektronicznej. Rozjechanie się, w którego wypadku kurczowe trzymanie się treści przepisów mogłoby doprowadzić do niepotrzebnego unieważnienia postępowania.

Weźmy na przykład przetarg nieograniczony, który zamawiający zamierza zakończyć aukcją elektroniczną. Przewidział aukcję w ogłoszeniu, opisał szczegółowo w specyfikacji, dostał przynajmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu… i jedną, która odrzuceniu podlega. Załóżmy, że z takiego powodu, że zaproponowany w niej termin jest dwukrotnie dłuższy od wymaganego. Co powinien zrobić zamawiający?

Cóż, z jednej strony przepis art. 91b jasno stanowi, że do udziału w aukcji zaprasza się tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Z drugiej strony przepis art. 92 ust. 1 równie jasno stanowi, że informację o odrzuceniu ofert przekazuje się wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na pozór konfliktu nie ma, oba przepisy da się wykonać, aukcja teoretycznie w niczym nie przeszkadza. Zapraszamy do aukcji trzech, po wszystkim informujemy kto wygrał, kto złożył jakie oferty, i kto został odrzucony. Problem tylko z sensem takiego toku postępowania.

Wyobraźmy sobie bowiem sytuację, w której nasz wykonawca, którego ofertę odrzucono, odwołuje się od tego odrzucenia twierdząc – w naszym przypadku – że problem z terminem w jego ofercie to oczywista omyłka pisarska albo „omyłka wrocławska” i jako taka powinna zostać poprawiona i tenże wykonawca dopuszczony do udziału w aukcji. Odwołuje się skutecznie. A jeśli zamawiający postąpił zgodnie z literą powołanych przepisów – odwołuje się dopiero wtedy, gdy dowiedział się o odrzuceniu swej oferty i o tym, że aukcja już się odbyła (aby ogłosić, kto wygrał przetarg, musi być już po aukcji). KIO przyznaje mu rację i… co dalej? Czy mogłoby nakazać powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej?

Cóż, to coś jakby nakazać zamawiającemu powtórzyć otwarcie ofert. Wszak to podczas aukcji wykonawcy ujawnili swoje „prawdziwe” ceny, na dodatek z wyjątkiem tego jednego, który z udziału w niej został wykluczony (z góry zatem znajdowałby się na uprzywilejowanej pozycji). Jedyną opcją w takiej sytuacji – moim zdaniem – jest unieważnienie tego postępowania, z uwagi na wadę, której naprawić się już nie da.

Czy istnieje dla takiej sytuacji alternatywa? Cóż, gdyby zamawiający wysłał informację o odrzuceniu oferty przed rozpoczęciem aukcji, wykonawca miałby szansę odwołać się, zamawiający miałby szansę termin aukcji przesunąć, i w przypadku uwzględnienia odwołania aukcja mogłaby dojść do skutku (z udziałem czterech wykonawców). Żadnego unieważniania. I tak też moim zdaniem powinno się robić. Jasne, jest to poniekąd wbrew jasno sformułowanym przepisom. Ale z drugiej strony przyjmując tutaj jako wzór dla swego postępowania zasady obowiązujące w postępowaniach dwuetapowych (wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie informuje się o wykluczeniu przed zaproszeniem do składania ofert, a nie po wyborze najkorzystniejszej oferty) zamawiający nie łamie żadnej z zasad zamówienia (ba, moim skromnym zdaniem wypełnia je lepiej niż w przypadku gdyby litery przepisów się kurczowo trzymał), a jeśli ktokolwiek mógłby coś mu zarzucić – byłby to zarzut o bardzo marnej wadze, którym przejmować się nie ma potrzeby. Dzięki takiemu postępowaniu aukcja przeprowadzana jest bez ryzyka związanego z unieważnieniem na skutek odwołania wykonawcy do niej niedopuszczonego – czasami warto w tym celu poczekać, aż owe wykluczenia czy odrzucenia, o których zamawiający poinformuje przed aukcją się uprawomocniły.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.