O ograniczaniu przedmiotu umowy

Jakoś tak się przyjęło, że powiększenie przedmiotu umowy zawsze stanowiło problem – wszak chodzi o poszerzenie zakresu zamówienia, a zatem potencjalne udzielenie nowego zamówienia, natomiast na pomniejszenie zakresu tegoż przedmiotu patrzymy znacznie bardziej liberalnie. Problem w tym, że nie zawsze słusznie.

Zagadnieniem tym nieraz zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia podczas realizacji umowy przez zamawiającego powinna być ograniczona. Wszak jeśli zamawiający pisze, że zamierza kupić tonę papieru, ale zastrzega sobie prawa kupienia mniejszej ilości – cóż, może się okazać, że zamiast tony będzie to 1 ryza, a wówczas koszty jednostkowe realizacji takiego zamówienia będą znacznie wyższe niż w przypadku zakładanej tony. Dlatego nieraz pouczano zamawiających, że powinni określać w opisie przedmiotu zamówienia minimalny zakres zamówienia, którego realizacji są pewni (pisałem o tym w różnych tekstach o naturze opcji – na łamach „Doradcy” w 2009 r., a także i w szponach, w 2015 r.).

Oczywiście, świat nie jest idealny – zdarzają się zamówienia, w których niepewność realizacji będzie na tyle duża, że określenie minimum zawsze będzie problematyczne. Jednak musimy mieć do tego dobre uzasadnienie. Ba, w wielu wypadkach można zastosować rozwiązania dalej idące – np.: zamawiający kupi tonę papieru, ale nie mniej niż 500 kg. Jeśli w okresie obowiązywania umowy 500 kg nie będzie osiągnięte, umowa zostanie przedłużona aż do osiągnięcia 500 kg (o ile wykonawca się zgodzi). Albo – zamawiający zapłaci wykonawcy odszkodowanie odpowiadające – załóżmy – 50% marży wykonawcy na brakującej do minimum części.

Idąc dalej, poważne wątpliwości budzi we mnie możliwość jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego (ale i przez wykonawcę), przed zakończeniem jej realizacji i bez żadnego istotnego powodu – inne niż następujące wskutek zmiany okoliczności albo wskutek błędów którejś ze stron, w sytuacjach opisanych w umowie. Wszak takie jednostronne i nieuzasadnione wypowiedzenie umowy prowadzi do tego, że zamawiający może arbitralnie zdecydować, że zamiast obiecanej tony papieru zostanie zrealizowane tylko 50 kg. O tym zresztą pisałem w szponach więcej w 2012 r.

I w ustawie Pzp można znaleźć przepisy, które w tym wszystkim mnie utwierdzają: zasada wynikająca z art. 140 ust. 1 stanowiąca, że zakres świadczenia w umowie jest identyczny ze zobowiązaniem w ofercie oraz dopuszczalny zakres zmian w umowie opisany w art. 144. Problem w tym, że mamy też odwołanie do kodeksu cywilnego, który nie zabrania w umowie wskazywania dowolnych postanowień o jej rozwiązaniu.

We wspomnianych powyżej tekstach zwracałem uwagę na problem skali zamówienia – im większa skala, tym możliwa mniejsza cena jednostkowa. Jeśli skalę zmniejszamy, to cena jednostkowa odpowiednio może rosnąć, tymczasem w zamówieniu publicznym wykonawca zaoferował cenę obliczoną dla pierwotnej skali… Natomiast na nieco inny aspekt tego problemu zwraca uwagę Komisja Europejska w opracowaniach dla wydających środki z budżetu Unii Europejskie – przewodniku po zamówieniach dla osób odpowiedzialnych z 2015 r. oraz
analogicznym dokumencie z 2018 r.

W obu tych opracowaniach znajdziemy stwierdzenie (w pierwszym na str. 58, w drugim na str. 112), że znaczące zmniejszenie zakresu zamówienia powoduje ogromny wpływ na konkurencyjność w pierwotnym postępowaniu: gdyby pierwotnie w zamówieniu mowa była o znacznie mniejszej skali zamówienia, istniałoby prawdopodobieństwo, że zamówieniem zainteresowaliby się inni wykonawcy – tacy, którzy zamówienia o pełnej skali by nie udźwignęli, ale mniejsze mogliby zrealizować. Na dodatek – byliby to zapewne wykonawcy z sektora MŚP, a więc ci, o których należy się szczególnie troszczyć.

Dlatego Komisja radzi, że jeśli zamawiający zamierza znacząco zmniejszyć skalę zamówienia, powinien postępowanie zorganizować od nowa. Oczywiście, rada ta nie zawsze da się zastosować. Często chodzi o dostawy czy usługi świadczone sukcesywnie, na które zapotrzebowanie okazuje się mniejsze, niż pierwotnie przypuszczano – wtedy zwykle mniejsza od planowanej realizacja okazuje się dopiero po fakcie, a zatem nie ma możliwości udzielenia w tym momencie mniejszego zamówienia (bo byłoby na coś, co już zostało wykonane).

Warto jednak pamiętać – nie tylko przy zwiększaniu zamówienia trzeba przemyśleć kilka istotnych spraw związanych z konkurencją w postępowaniu, ale także i przy zmniejszaniu…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.