O udostępnianiu ofert i dokumentów

W dawnych czasach, gdy ktoś prosił o udostępnienie oferty, problemu z określeniem zakresu papierów do udostępnienia właściwie nie było. Wykonawca składał ofertę, nie było żadnych uzupełnień, dodatkowych dokumentów, obowiązkowego badania rażąco niskiej ceny, od czasu do czasu zdarzały się tylko wyjaśnienia – jeśli zatem ustawa wspominała o obowiązku udostępnienia oferty na żądanie (art. 26a ustawy o zamówieniach publicznych), określenie zakresu tego udostępniania było oczywiste. Oferta i już.

Potem to się zmieniło. Pojawiły się wezwania do uzupełniania dokumentów, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a od ostatniej wielkiej nowelizacji – w ogóle cały proces dostarczania papierów zamawiającemu został podzielony na etapy. Oferta w ścisłym tego słowa znaczeniu stała się kadłubowa (w typowym przypadku – oświadczenie z warunkami oferty, wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku i braku podstaw wykluczenia, ewentualne pełnomocnictwo), a etapów składania papierów odrobinę nam się namnożyło. Tymczasem przepis art. 96 ust. 3 Pzp pozostał w zasadzie bez zmian (zmiany w nim zachodzące dla tych rozważań nie mają znaczenia).

Ze wspomnianego przepisu wynika, że załączniki do protokołu udostępnia się po wyborze najkorzystniejszej oferty, ale wyjątek od tej zasady stanowią oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które udostępnia się wcześniej. Człowiek z zewnątrz może żądać dostępu do ofert natychmiast po ich otwarciu, do wniosków – po informacji o wynikach kwalifikacji do drugiego etapu postępowania. Przepis to niezwykle cenny, szczególnie dla wykonawców – pozwala im wzajemnie weryfikować swoje oferty, przygotowywać zarzuty do potencjalnych odwołań, a nierzadko się też zdarza, że podpowiadać zamawiającemu, jakie problemy są w dokumentach konkurencji (takie małe donosiki, choć wbrew temu określeniu – nic specjalnie zdrożnego).

Jednak opisane powyżej zmiany w postępowaniu doprowadziły do tego, że zdarzają się zamawiający, którzy poproszeni o ofertę dają proszącemu tylko ten kadłubowy komplet papierów złożony w terminie składania ofert, natomiast z udostępnieniem dalszej korespondencji od wykonawcy – dokumentów składanych na podstawie art. 26 ust. 1, 2 i 2f Pzp, uzupełnień tych dokumentów składanych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wyjaśnień treści oferty (w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny) i dokumentów, korespondencji dotyczącej poprawiania omyłek wrocławskich – wstrzymują się do wyboru najkorzystniejszej oferty. Uznając, że to są załączniki do protokołu inne niż oferta/wniosek – bo przecież oferta/wniosek były złożone 1 kwietnia, a te dokumenty/wyjaśnienia były składane później, osobno. Czy tak powinno być?

Cóż to jest oferta? Definicji w ustawie nie ma, co najwyżej możemy jej szukać w art. 66 kc. Czyli: oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia umowy. Problem w tym, że na gruncie przepisów Pzp ofertę można rozumieć na kilka różnych sposobów. Gdy na przykład mówimy o poprawianiu oczywistych omyłek w treści oferty – poprawiamy je w tych dokumentach, które stanowią oświadczenie woli, a nie w gwarancjach wadialnych, referencjach itd. – a więc rozumienie dość wąskie. Gdy jednak mówimy o możliwości zmiany oferty – mamy zawsze na myśli zmianę w zakresie wszystkiego, co w kopercie złożonej zamawiającemu się znalazło, a więc więcej.

Nieraz dawałem już tutaj wyraz swojemu poglądowi, że najdokładniejsza i jednocześnie najbardziej korzystna dla zamawiającego forma kontroli to kontrola sprawowana przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Po pierwsze, działają w swoim interesie, mają o co walczyć, więc im na tym zależy. Po drugie, dzieje się to na takim etapie, który pozwala zamawiającemu na wykorzystanie wyników tej kontroli i przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami (choćby trzeba do tego było uwzględnienia odwołania przez KIO). Inne kontrole działają zwykle na późniejszym etapie – i jeśli coś znajdą, poprawiać błędów nie ma jak, pozostają tylko nieprzyjemne sankcje za naruszenie przepisów. Dlatego w dobrze pojętym interesie zamawiających leży zawsze ułatwianie, a nie utrudnianie dostępu do informacji wykonawcom.

I dlatego uważam, że w dzisiejszych czasach w przypadku udostępniania dokumentów trzeba myśleć o jeszcze szerszej definicji oferty – obejmującej nie tylko oświadczenie woli i wszystko, co wraz z nim znalazło się w kopercie, ale też to, co w późniejszym terminie zostało przez tego samego wykonawcę złożone. Bo te wszystkie wyjaśnienia, dokumenty, uzupełnienia stanowią przecież stopniowe kompletowanie, uzupełnianie oświadczenia woli złożonego na wstępie. Sama oferta, bez wyjaśnienia czy zgody na poprawę omyłki, jest niekompletna – dopiero wraz z tymi elementami uzyskujemy ostateczną jej treść. Dlatego nie widzę tutaj zarówno podstawy, jak i sensu odmawiania osobom trzecim dostępu do takich wyjaśnień, uzupełnień czy dokumentów przed momentem wyboru oferty najkorzystniejszej. Na szczęście podobnie uważa KIO – wciąż aktualne pozostają wydane przez nowelizacją z 2016 r. wyroki o sygnaturach np. KIO 257/15 (wszystko, co jest składane po otwarciu ofert, służy tylko uczynieniem oferty kompletną) czy KIO 2523/13 (to, co jest składane później, to niejako kontynuacja oferty/wniosku).

Oczywiście, jest problem praktyczny – gdy ktoś występuje o dostęp do oferty, zamawiający może nie mieć wszystkiego w ręku. Daje jednak tyle, ile ma (czasami tylko samą ofertę, jeśli jeszcze żadne dokumenty/wyjaśnienia się nie pojawiały).

Mam nadzieję, że za jakiś czas (chociaż trudno uwierzyć, że tak będzie już za pół roku) cały ten problem zniknie. Bo prawdziwie funkcjonalna platforma elektroniczna powinna nie tylko umożliwiać komunikację pomiędzy stronami postępowania, ale także umożliwiać bieżący dostęp do dokumentacji wszystkim zainteresowanym stronom. Tak, aby po otwarciu ofert nie tylko zamawiający uzyskiwał do nich dostęp, ale także automatycznie generowała się informacja z tego otwarcia, a ponadto możliwe było obejrzenie tych ofert. Po uzupełnieniu – tak samo. Wymaga to tylko umożliwienia wykonawcom oznaczania odpowiednich informacji znacznikiem tajemnicy przedsiębiorstwa, a zamawiającym – zdejmowania tego znacznika, jeśli zastrzeżenie będzie nadmierne.

Ps. Z wyjątkową zgrozą mamy do czynienia w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeśli zamawiający udostępni dokumenty/uzupełnia składane później niż wniosek dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i tam zostanie znaleziony błąd – mamy spore ryzyko, że takiego błędu już nie będzie dało się poprawić inaczej niż unieważniając całe postępowanie.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.