O zmianie umowy o niewielkiej wartości

Minęły już prawie dwa lata, odkąd w ustawie Pzp pojawiła się możliwość zmiany umowy opisana w art. 144 ust. 1 pkt 6: gdy „łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”. 2 lata, a do przepisu wciąż podchodzimy jak do przysłowiowego jeża, przyzwyczajeni przez lata do idei, że wszelka zmiana polegająca na powiększeniu wynagrodzenia wykonawcy jest zmianą karygodną, a przynajmniej wymagającą doskonałego uzasadnienia merytorycznego: że ten jeden jedyny, że żyć bez tego się nie da itd.

Wspomniany nowy przepis stanowi implementację art. 72 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i analogicznych przepisów pozostałych dyrektyw zamówieniowych. Czytając naszą ustawę można odnieść wrażenie, że przesłanka ta stanowi odrębny przypadek od sytuacji, w której zmiana umowy jest oceniana jako nieistotna (jest wymieniona w katalogu przesłanek zmian „istotnych”). Dyrektywa formułuje to nieco inaczej i bardziej racjonalnie – mamy raczej do czynienia z sytuacją, gdy z powodu samej wartości zmiany nie musimy się zastanawiać nad tym, czy jest ona istotna, czy nie. Można zatem dokonać takiej zmiany niezależnie od oceny jej charakteru, a zatem – w dużym skrócie – niezależnie od tego, czy taka zmiana mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania, na podstawie którego udzielono zamówienia.

Co najistotniejsze, i dyrektywa, i ustawa wprost stawiają tylko dwa dodatkowe warunki zastosowania takiej zmiany: nie może ona zmienić charakteru umowy (nie zastąpimy więc malowania korytarzy dostawą krzeseł) oraz w przypadku kolejnych zmian ich wartości sumują się w celu oceny zgodności z tym przepisem. Czy to oznacza, że „hulaj dusza, piekła nie ma”? Niestety, tak dobrze też nie jest. Wypada, aby jednak zamawiający potrafił uzasadnić, za co wykonawcy dodatkowo zapłacił. Aby nie było tak, że zapłacił za nic. Jednak owo „coś”, co jest warte dodatkowej zapłaty, może być rozumiane na wiele różnych sposobów. To może być poszerzenie zakresu przedmiotowego pierwotnego zamówienia, ale można wyobrazić sobie powiększenie wynagrodzenia wykonawcy w innych okolicznościach – na przykład, gdy wykonawca weźmie na siebie ryzyko, które uprzednio na jego barkach nie spoczywało. Albo gdy skrócony zostanie termin realizacji czy zmienione zasady płatności za wykonanie zamówienia. Albo gdy wzrosną ceny stali lub pracowników na rynku i bez zmiany ceny realizacja zamówienia wykonawca nie będzie zainteresowany realizacją zamówienia…

Gdzie leży granica? Cóż, pewne wątpliwości mam tylko w przypadku przykładu z ostatniego zdania powyższego akapitu. Wszak takie zmiany działają ewidentnie wbrew zasadom przewidzianym w postępowaniu – skoro tam nie było przewidzianej odpowiedniej waloryzacji, tu mimo wszystko dość mocno wkraczamy w rezultat pierwotnego postępowania. Ale z drugiej strony – skoro ustawodawca nie postawił żadnego ograniczenia w tym zakresie, a sama zmiana ma racjonalne uzasadnienie – dlaczego nie?

Pozostają kwestie techniczne. Nie ulega wątpliwości, że taka zmiana umowy nie ma żadnego związku z ewentualną opcją lub z zamówieniami niegdyś zwanymi „uzupełniającymi” – stanowi samodzielną, odrębną przesłankę zmiany umowy. Nie trzeba przewidywać ani możliwości dokonania tych zmian, ani ich limitów w ogłoszeniu o zamówieniu (to zdaje się jedyny element tego zagadnienia, co do którego głos zabrał Prezes UZP). Progi procentowe przewidziane w przepisie liczymy w stosunku do „wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie” (jak chce ustawa Pzp, choć lepiej nie wiązać tego z wartością zamówienia, która w warunkach naszej ustawy ma nieco inne konotacje – być może lepiej to brzmi w wersji z dyrektywy – „initial contract value”, co jednak w polskiej wersji przetłumaczono raz jako „pierwotną wartość umowy”, drugi raz jako „wartość pierwotnej umowy”). Umówmy się – chodzi o wartość pierwotnej umowy o zamówienie w chwili jej podpisania. Sumujemy wartości kolejnych zmian udzielanych na podstawie tej przesłanki – jeśli limit jest przekroczony, trzeba szukać innych uzasadnień, o ile są dostępne.

Skoro narzędzie jest, można je stosować. Pewne obawy rozumiem – próżno wypatrywać wyników kontroli, objaśnień ze strony UZP czy innych organów. Prezes UZP wskazał tylko, że wartości zmiany nie trzeba podawać w SIWZ. Trafiła się też jedna kontrola uprzednia, w której jednak przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp pojawia się tylko w tym kontekście, że owych 15% nie można doliczać do wartości zamówienia, która służy do wyliczenia limitu zamówień dodatkowych. Nie pomaga to wiele…

29 komentarzy do: “O zmianie umowy o niewielkiej wartości

  1. Ja mam w związku z tym przepisem jeszcze jedną wątpliwość.

    Czy owe 10% (15% w przypadku robót budowlanych) należy rozumieć tylko w ten sposób, że o taką wartość można podnieść wynagrodzenie wykonawcy, czy też można to rozumieć w ten sposób, że w ramach zawartej umowy nie zmieniamy wysokości wynagrodzenia, ale zmieniamy część świadczeń wykonawcy.

    Oczywiście zmiana nie może zmieniać charakteru umowy, ale można wyobrazić sobie przypadek, gdy ten warunek będzie spełniony. Trzymając się przykładu z artykułu, jeżeli przedmiotem zamówienia jest dostawa krzeseł o określonych parametrach, to czy możliwa jest zmiana polegająca na tym, że 10% krzeseł będzie miało inne parametry niż określone pierwotnie w umowie?

  2. Panie Grzegorzu mam pytanie dotyczące praktycznego aspektu stosowania art. 144 ust. 1 pkt 6)
    Jako zamawiający podpisaliśmy umowę na świadczenie usług telefonii komórkowej, która to była wynikiem przeprowadzonego postępowania unijnego przez centralnego zamawiającego. Wartość naszej umowy jest poniżej 30 000 euro. Zgodnie z jej treścią umowa obowiązuje do końca lutego 2020 r. z zastrzeżeniem, że gdy wypłacona kwota wynagrodzenia osiągnie wartość maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z tytułu realizacji przedmiotu umowy, umowa wygasa automatycznie. I tu rodzi się taki problem: po przeanalizowaniu wartości faktur do dnia dzisiejszego stwierdzono że wartość umowy zostanie skonsumowana jeszcze w tym roku. Pytanie czy aneksowanie tej umowy na podstawie art. 144 ust 1 pkt 6) Pzp. nie zmieni charakteru pierwotnej umowy oraz czy w taki przypadku zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy będzie ekwiwalentna do jego świadczenia względem zamawiającego.

    • Charakteru umowy na pewno nie zmieni. Wynagrodzenie powinno być ekwiwalentne, bo zapewne nie zmienicie stawek, które płacicie obecnie? W tej sytuacji art. 144 ust. 1 pkt 6 powinien pasować. Wątpliwości wciąż mamy, bo nie stosujemy i wokół brak otoczki praktyki i orzecznictwa, ale tych nie będzie, dopóki nie zaczniemy stosować :)

  3. Panie Grzegorzu czy Pana zdaniem przy zastosowaniu art. 144 ust. 1 pkt. 6 poprzez zlecenie wykonania robót, dla tych robót można jednocześnie określić termin wykonania Dłuższy niż zamówienie podstawowe. Czyli zadanie podstawowe wykonać w pierwotnym terminie a robotom ze zmiany z 144 ust. 1 pkt. 6 określić inny dłuższy termin. I co w tym przypadku z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy.

  4. dzień dobry;
    proszę o pomoc w rozstrzygnięciu następującej kwestii. Moja koleżanka twierdzi, że w przypadku, gdy zamawiający przewidział w ogłoszeniu i siwz udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp nie będzie możliwości zawierania aneksów do umów na podstawie ar 144 ? Ja natomiast uważam, że każda z tych instytucji jest możliwa do zastosowania oczywiście pod warunkiem spełnienia określonych wymogów tj. w przypadku art 67 ust. 1 pkt 6 i 7 – a także art. 144 ust. 1 pkt. 2-6 p.z.p., oraz na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

  5. dzień dobry,
    a ja mam dylemat czy zapis „łączna wartość zmian” dotyczy tylko zwiększania kwoty, czy muszę brać pod uwagę również zmniejszanie wartości umowy?
    z góry dziękuję za odpowiedź

    • Zarówno dyrektywa, jak i ustawa mówią o zmianie, a nie o zwiększeniu. Traktowałbym to zatem łącznie. Natomiast to jeszcze nie jest przeszkoda do dokonania zmiany, trzeba tylko uzasadnić jej nieistotność w inny sposób.

      • tak właśnie myślałam, dziękuję za upewnienie mnie w tej kwestii :) czy waloryzacja umowy (umowa wieloletnia) też musi być doliczona do tych 10% wartości? mam przewidzianą waloryzację w umowie, tylko kwestia czy muszę zrobić zmianę na podstawie danego paragrafu umowy + art. 144, czy mogę zrobić tę zmianę tylko odnosząc się do zapisów umowy i wtedy nie wliczać tego do tych 10% wartości umowy?

  6. Mam następujący przypadek. Zamawiający w postępowaniu unijnym podpisał aneks zwiększający wartość umowy o 14,90%, ale wartość ta została wyliczona poprzez sporządzenie kosztorysu różnicowego, w którym zamawiający zrezygnował z części prac oraz dodał nowe roboty budowlane. Do aneksu poszła tylko różnica pomiędzy robotami dodatkowymi a zaniechanymi. Gdyby dodać kwotę robót wynikających z zaniechania prac oraz robót dodatkowych wzrost wynagrodzenia byłby wyższy niż 15%. Czy do wyliczenia „limitu” należało zsumować wartości robót dodatkowych i zaniechanych, czy przyjąć różnicę pomiędzy robotami.

    • Gdybym miał do czynienia z dwiema osobnymi czynnościami – pewnie należałoby sumować. Tutaj widziałbym szansę wtedy, gdy jedno zastępuje drugie, a nie są to osobne zakresy, czego innego dotyczące. Ale i wtedy nie mam pewności, czy dobrze myślę :)

  7. Zakresy są osobne, bo rezygnuje się z elektryki, a wprowadza m.in. malowanie pomieszczeń. Problem jest w tym, że dzieje się to w jednym dokumencie -kosztorysie różnicowym, który jest załącznikiem do protokołu konieczności. W aneksie widoczna jest tylko różnica pomiędzy robotami. Czy w tym przypadku należy dodać roboty zaniechane i dodatkowe? Moim zdaniem tak skoro art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p. odnosi się nie tylko do zmiany zwiększającej zakres zamówienia, ale także do zmian zmniejszających, a także wskazuje na wielokrotność zmian, łączną wartość zmian treści umowy dokonywaną na podstawie wskazanego przepisu należy ustalać z uwzględnieniem wartości (kwoty) obu rodzajów zmian. Bardzo proszę o Pana interpretację

  8. Dzień dobry, Panie Grzegorzu, czy można prosić o Pana zdanie w powyższej kwestii? A jak można postąpić, gdy w aneksie wskazano, że występują roboty dodatkowe i zaniechane, ale nie wzrasta wartość wynagrodzenia, bo z kosztorysu roznicowego wynika.ze wartość robót dodatkowych jest równa robotom zaniechanym. Czy wtedy też nalezy zsumowac wartości obydwu robót i wyliczyć czy ich wartość nie przekracza 15%?

  9. Dzień dobry, Panie Grzegorzu, mam pytanie o zmiany umowy na roboty budowlane zawartej w trybie z wolnej ręki (zamówienie podstawowe) – czy można dokonać zmian takiej umowy w tym samym dniu na podstawie art. 144 ust.1 pkt 6 oraz dodatkowo art. 144 ust.1 pkt 2

    • Art. 144 generalnie nie ma wielkiego znaczenia do umów zawartych w trybie z wolnej ręki, bo tam nie ma ofert, do których przepis ten się odwołuje. W praktyce ograniczeniem jest spełnienie przesłanek dla takiego trybu także i w przypadku, gdy wprowadzamy zmiany. Jednak jeśli wartość poszerzenia umowy przekracza próg stosowania ustawy pewnie doradzałbym przeprowadzenie odrębnego postępowania w tym trybie.

  10. Do powyższego zapytania dodam jeszcze, że postępowanie było wszczęte na podstawie art. 67 ust.1 pkt 4 (w dwóch poprzednich postępowaniach w trybie przetargu nieograniczonego nie złożono ofert). W umowie z wykonawcą jest m.in. zapis, że zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmiany umowy w innych przypadkach wymienionych w art. 144 ust.1 PZP

  11. Dzień dobry, Panie Grzegorzu, czy zapis w umowie w trybie przetargu nieograniczonego (powyżej progów UE) na roboty budowlane: zakazuje się zmian umowy w stosunku do treści oferty, chyba, że zachodzi m.in. zmiana sposobu spełniania świadczenia na skutek (…) wykonania robót zamiennych oraz dodatkowych ze względu na zasady wiedzy technicznej i budowlanej jest wystarczający do zakwalifikowania robót dodatkowych na podstawie art. 144 ust.1 pkt 1 ustawy PZP. Wartość robót jest na tyle wysoka, że nie można ich zakwalifikować jako roboty na podstawie art. 144 ust.1 pkt ustawy.

  12. Witam, Panie Grzegorzu, mianowicie, chce zawrzeć aneks na podstawie art 144 ust 1 pkt.6, dotyczący zmiany materiału, tj. z płyt betonowych, które należało tylko przełożyć na ułożenie nowych płyt betonowych będzie to zgodne z wyżej wskazanym art. i czy w aneksie należy napisać uzasadnienie, czy osobną notatkę itp. wartość nie przekracza 15%)
    Czy np. wystąpienie konieczności zwiększenia zakresu robót (o nie istotną wielkość i wartość nie przekraczającą 15%) bez, których zadanie nie było by wykonane należycie można również zwiększyć powołując się na zapisy art 144 ust.1 pkt 6. Z góry dziękuję za odpowiedź.

  13. Dzień dobry,
    Mamy problem związany z opisywanym przez Pana art. 144 ust. 1 pkt 6. Mianowicie mamy rozstrzygnięte postępowanie unijne na dostawę serwerów. Po podpisaniu umowy okazało się, że potrzebujemy jeszcze jednego, dodatkowego serwera (najlepiej od tego samego dostawcy ze względu na dodatkowe usługi związane z utrzymaniem i konserwacją serwerów). Nadmienię, że w SIWZ nie przewidzieliśmy możliwości rozszerzenia zamówienia. Dodatkowy zakup nie przekroczy opisanych w przytoczonym przepisie kwot. Moje pytanie jest następujące: czy możemy sporządzić aneks do umowy uwzględniający zakup dodatkowego serwera oraz wzrost wynagrodzenia dla Wykonawcy? Czy jesteśmy zobligowani do rozpisania nowego przetargu tylko na ten jeden serwer. Z góry dziękuję za odpowiedź.

  14. Artykuł bardzo pomocny. Mam natomiast następującą wątpliwość. Zmiana umowy na usługi instalacji przetarg nieograniczony. W OPZ mamy określone rodzaje instalacji zalecane na bieżąco wykonawcy. W trakcie wykonywania umowy pojawiła się konieczność dodatkowego rodzaju instalacji nieprzewidzianego w opz i nieujetej w cenniku wykonawcy. Wartość dodatkowej usługi nie przekroczy 10%.
    Czy mogę zastosować art 144 ust 1 pkt 6 pzp i zmodyfikować cennik wykonawcy (oferte) dodając dodatkowy rodzaj instalacji?

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.