O zmianie umowy o niewielkiej wartości

Minęły już prawie dwa lata, odkąd w ustawie Pzp pojawiła się możliwość zmiany umowy opisana w art. 144 ust. 1 pkt 6: gdy „łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”. 2 lata, a do przepisu wciąż podchodzimy jak do przysłowiowego jeża, przyzwyczajeni przez lata do idei, że wszelka zmiana polegająca na powiększeniu wynagrodzenia wykonawcy jest zmianą karygodną, a przynajmniej wymagającą doskonałego uzasadnienia merytorycznego: że ten jeden jedyny, że żyć bez tego się nie da itd.

Wspomniany nowy przepis stanowi implementację art. 72 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i analogicznych przepisów pozostałych dyrektyw zamówieniowych. Czytając naszą ustawę można odnieść wrażenie, że przesłanka ta stanowi odrębny przypadek od sytuacji, w której zmiana umowy jest oceniana jako nieistotna (jest wymieniona w katalogu przesłanek zmian „istotnych”). Dyrektywa formułuje to nieco inaczej i bardziej racjonalnie – mamy raczej do czynienia z sytuacją, gdy z powodu samej wartości zmiany nie musimy się zastanawiać nad tym, czy jest ona istotna, czy nie. Można zatem dokonać takiej zmiany niezależnie od oceny jej charakteru, a zatem – w dużym skrócie – niezależnie od tego, czy taka zmiana mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania, na podstawie którego udzielono zamówienia.

Co najistotniejsze, i dyrektywa, i ustawa wprost stawiają tylko dwa dodatkowe warunki zastosowania takiej zmiany: nie może ona zmienić charakteru umowy (nie zastąpimy więc malowania korytarzy dostawą krzeseł) oraz w przypadku kolejnych zmian ich wartości sumują się w celu oceny zgodności z tym przepisem. Czy to oznacza, że „hulaj dusza, piekła nie ma”? Niestety, tak dobrze też nie jest. Wypada, aby jednak zamawiający potrafił uzasadnić, za co wykonawcy dodatkowo zapłacił. Aby nie było tak, że zapłacił za nic. Jednak owo „coś”, co jest warte dodatkowej zapłaty, może być rozumiane na wiele różnych sposobów. To może być poszerzenie zakresu przedmiotowego pierwotnego zamówienia, ale można wyobrazić sobie powiększenie wynagrodzenia wykonawcy w innych okolicznościach – na przykład, gdy wykonawca weźmie na siebie ryzyko, które uprzednio na jego barkach nie spoczywało. Albo gdy skrócony zostanie termin realizacji czy zmienione zasady płatności za wykonanie zamówienia. Albo gdy wzrosną ceny stali lub pracowników na rynku i bez zmiany ceny realizacja zamówienia wykonawca nie będzie zainteresowany realizacją zamówienia…

Gdzie leży granica? Cóż, pewne wątpliwości mam tylko w przypadku przykładu z ostatniego zdania powyższego akapitu. Wszak takie zmiany działają ewidentnie wbrew zasadom przewidzianym w postępowaniu – skoro tam nie było przewidzianej odpowiedniej waloryzacji, tu mimo wszystko dość mocno wkraczamy w rezultat pierwotnego postępowania. Ale z drugiej strony – skoro ustawodawca nie postawił żadnego ograniczenia w tym zakresie, a sama zmiana ma racjonalne uzasadnienie – dlaczego nie?

Pozostają kwestie techniczne. Nie ulega wątpliwości, że taka zmiana umowy nie ma żadnego związku z ewentualną opcją lub z zamówieniami niegdyś zwanymi „uzupełniającymi” – stanowi samodzielną, odrębną przesłankę zmiany umowy. Nie trzeba przewidywać ani możliwości dokonania tych zmian, ani ich limitów w ogłoszeniu o zamówieniu (to zdaje się jedyny element tego zagadnienia, co do którego głos zabrał Prezes UZP). Progi procentowe przewidziane w przepisie liczymy w stosunku do „wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie” (jak chce ustawa Pzp, choć lepiej nie wiązać tego z wartością zamówienia, która w warunkach naszej ustawy ma nieco inne konotacje – być może lepiej to brzmi w wersji z dyrektywy – „initial contract value”, co jednak w polskiej wersji przetłumaczono raz jako „pierwotną wartość umowy”, drugi raz jako „wartość pierwotnej umowy”). Umówmy się – chodzi o wartość pierwotnej umowy o zamówienie w chwili jej podpisania. Sumujemy wartości kolejnych zmian udzielanych na podstawie tej przesłanki – jeśli limit jest przekroczony, trzeba szukać innych uzasadnień, o ile są dostępne.

Skoro narzędzie jest, można je stosować. Pewne obawy rozumiem – próżno wypatrywać wyników kontroli, objaśnień ze strony UZP czy innych organów. Prezes UZP wskazał tylko, że wartości zmiany nie trzeba podawać w SIWZ. Trafiła się też jedna kontrola uprzednia, w której jednak przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp pojawia się tylko w tym kontekście, że owych 15% nie można doliczać do wartości zamówienia, która służy do wyliczenia limitu zamówień dodatkowych. Nie pomaga to wiele…

2 komentarze do: “O zmianie umowy o niewielkiej wartości

  1. Ja mam w związku z tym przepisem jeszcze jedną wątpliwość.

    Czy owe 10% (15% w przypadku robót budowlanych) należy rozumieć tylko w ten sposób, że o taką wartość można podnieść wynagrodzenie wykonawcy, czy też można to rozumieć w ten sposób, że w ramach zawartej umowy nie zmieniamy wysokości wynagrodzenia, ale zmieniamy część świadczeń wykonawcy.

    Oczywiście zmiana nie może zmieniać charakteru umowy, ale można wyobrazić sobie przypadek, gdy ten warunek będzie spełniony. Trzymając się przykładu z artykułu, jeżeli przedmiotem zamówienia jest dostawa krzeseł o określonych parametrach, to czy możliwa jest zmiana polegająca na tym, że 10% krzeseł będzie miało inne parametry niż określone pierwotnie w umowie?

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.