Jedną z niewzruszalnych zasad postępowania przed KIO jest brak możliwości przystąpienia przez zainteresowany podmiot do postępowania odwoławczego po obu stronach tego postępowania (przykład: postanowienie KIO z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 458/14). Wynika to z interpretacji przepisów art. 185 ust. 2 i 5 Pzp, zgodnie z którymi przystępujący wskazuje stronę, którą popiera, a jego czynności nie mogą być sprzeczne z czynnościami tej strony. Jednym słowem, przystępując do odwołania podmiot musi określić, czy staje po stronie zamawiającego, czy odwołującego, a następnie w toku postępowania odwoławczego musi konsekwentnie występować po wybranej stronie. Jedynym wyjątkiem od tej ostatniej reguły jest możliwość złożenia sprzeciwu, jeśli stroną, do której przystąpił będzie zamawiający, a ten postanowi odwołanie uwzględnić.

Problem w tym, że chociaż powyższe podejście w większości wypadków jest naturalne i odpowiada potrzebom uczestników postępowania odwoławczego, zdarzają się sytuacje, w których bardzo utrudnia skuteczne dochodzenie przez nich swoich praw. Dochodzi do tego na przykład w sytuacji, gdy odwołujący próbuje doprowadzić do odrzucenia kilku konkurencyjnych ofert. Wówczas podmiot, którego oferty między innymi zarzuty dotyczą, często jest rozdarty: odwołanie w zakresie dotyczącym innych ofert chętnie by poparł (o ile są lepsze od jego oferty), ale w zakresie dotyczącym jego oferty musi je za wszelką cenę odeprzeć.

Konieczność opowiedzenia się tylko po jednej ze stron powoduje czasem, że całość działań zdaje się nie mieć sensu – cóż z tego, że podmiot będzie bronił swojej oferty, skoro i tak nie będzie mógł poprzeć odwołania wobec lepszego konkurenta. Zatem choćby nawet miał znakomite argumenty/dowody popierające zarzuty wobec konkurencji, formalnie poprzeć odwołującego w tym zakresie nie może. Co najśmieszniejsze, chociaż podczas rozprawy wyrazić swojego stanowiska przeciwnego do strony do której przystąpił w zasadzie nie może, to przecież wszyscy z tego sobie i tak zdają sprawę.

Jest to sytuacja dziwna. Wprowadzona do ustawy niedawno instytucja uwzględnienia odwołania w części (i zresztą podobna praktyka KIO już od lat – formalnie odwołania po prostu uwzględniano, ale jednocześnie wskazywano, w zakresie których zarzutów) pokazuje, że można przecież „podzielić” postępowanie odwoławcze. I tak jak zamawiający może odwołanie uwzględnić w części, tak samo przystępujący mógłby wskazać, w zakresie których zarzutów popiera odwołującego, a których – zamawiającego. Wszak ustawa Pzp mówi także o wykazywaniu interesu w przystąpieniu do postępowania po określonej stronie, a ten interes – w takich właśnie przypadkach – czasami leży po obu stronach, po „kawałku”.

Co dziś może uczynić taki podmiot, aby jednak swój interes wyrazić? Cóż, wyjścia ma dwa: nieformalne i formalne. Nieformalne wyjście jest takie, że chociaż przystępuje do jednej ze stron postępowania odwoławczego (i w praktyce popiera ją tylko w zakresie rozstrzygania tych zarzutów, w których rozstrzygnięciu jest zainteresowany), swoje argumenty w zakresie przeciwnego rozstrzygnięcia pozostałych zarzutów przekazuje nieformalnie stronie, której oficjalnie poprzeć nie może. Z kolei formalne rozwiązanie polega na złożeniu swojego własnego odwołania: do postępowania wywołanego odwołaniem konkurenta przystępuje po stronie zamawiającego i broni swojej oferty, a w swoim odwołaniu domaga się odrzucenia oferty lepszej. Ponieważ sprawy zostaną połączone, zyskuje możliwość wypowiedzenia się po obu stronach tamtego sporu, choć jednocześnie ryzykuje wpisem od odwołania (przy przystąpieniu takie ryzyko pojawia się tylko w momencie złożenia sprzeciwu). Kłopot wtedy, gdy sam nie dostrzegł na czas wady w lepszej ofercie, a po złożeniu odwołania przez konkurenta nie ma już dość czasu na powtórzenie tego kroku we własnym imieniu…

Swoją drogą, gdy przyjrzeć się ustawie, można znaleźć także inny przypadek, w którym przystępujący będzie mógł wystąpić po obu stronach. Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp zamawiający może uwzględnić odwołanie w części, a przystępujący może złożyć w takim wypadku sprzeciw. Co prawda z kolei art. 185 ust. 5 Pzp przewiduje możliwość występowania przeciwko stronie, po której się przystąpiło, tylko w sytuacji sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3 Pzp (a więc dotyczącego uwzględnienia odwołania w całości), ale to już jest ewidentna niedoróbka ustawodawcy – gdyby przepisu nie odnosić także do art. 186 ust. 3a Pzp, sprzeciw tam przewidziany nie miałby żadnego sensu.